dissertation les mutations domaniales

Presses de l’Université Toulouse Capitole

Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, tome 1 : bilans.

Regards sur trente ans d’évolution du droit domanial

Texte intégral.

• 1 J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du domaine public”, Mélanges R. Drago, 1996, p. 27 (...)

2 “Faut-il décapitaliser l’Etat ?”, J.C., Etudes foncières, 2003, n o 104, p. 5.

3 C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées, Préface Ph. GODFRIN, Ed. L’Harmattan, 2003.

4 M. PROUDHON, Traité du domaine public, 1833, T. 1, p. 267.

1 Chose publique à l’origine et jusqu’il y a peu, le domaine public est aujourd’hui présenté et traité par les autorités administratives comme un patrimoine à valoriser 1 . Un Code des propriétés publiques n’est-il pas en voie de remplacer le vieux Code du domaine ? Plus globalement celui-ci apparaît être désormais un élément d’actif pour l’Etat et les autres personnes publiques au point qu’un récent article pouvait justement parler, au-delà de la privatisation des entreprises publiques, de “décapitalisation de l’Etat” 2 pour qualifier les opérations de cessions immobilières engagées par celui-ci. Dans le même ordre d’idées, un ouvrage original montre l’intérêt qu’il y a à substituer une grille de lecture économique à celle formelle du droit pour saisir la fonction du droit domanial 3 . La période proud’honnienne de la domanialité étirée sur plus d’un siècle, des années 1830 aux années 1960, est achevée comme période historique. Il en subsiste simplement un corps de règles qui, avec d’autres, issues de sources différentes, constituent le fonds du droit domanial. Effectivement il n’est plus vrai depuis longtemps que “le domaine public n’est pour personne, ni même pour l’Etat, un domaine de propriété, puisque nul n’en est exclu” 4 . Toutes les personnes publiques désormais sont considérées comme propriétaires de leur domaine public et privé.

2 S’en est suivi un changement radical de perspective. Si l’administration pouvait en effet se contenter d’assurer la garde des choses publiques placées hors du commerce ou au mieux de les administrer, en revanche se retrouvant investie de la propriété de biens immobiliers et mobiliers, en un mot d’un patrimoine, elle a cherché à l’exploiter, à le faire fructifier de sorte que son pouvoir, essentiellement de nature policière à l’origine, est peu à peu devenu un pouvoir de gestion au sens économique du terme. Insensiblement l’occupant privatif, source principale de revenus puisque cet usage-là, à la différence, du moins en principe, de l’usage collectif, est payant, est devenu un interlocuteur privilégié. L’aménagement et l’exploitation du domaine passent en effet par un partenariat entre les gestionnaires et les occupants, souvent investisseurs.

• 5 Cf respectivement CE 21 mars 2003 syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électric (...)
• 6 Sur ce point voir notamment C. LAVIALLE, “Des rapports entre la domanialité publique et le régime (...)

3 Dès lors, est enclenché un processus qui s’inscrit en opposition avec les fondements de l’approche domaniale classique et prospère sur d’autres bases générant la situation actuelle pétrie de contradictions dont personne ne sait comment on sortira. Du côté des personnes publiques est développée la notion de propriété publique concurremment à celle de domaine afin de mieux asseoir la logique gestionnaire, patrimoniale. Mais celle-ci ne peut encore pleinement s’épanouir car tiennent les verrous de la domanialité publique : inaliénabilité, protection de l’affectation, tout récemment rappelés, dans un subit raidissement jurisprudentiel 5 . Le processus de changement conceptuel est donc, pour l’heure, bloqué, au moins inachevé (I). Du côté des occupants privatifs, promus au détriment des usagers conformes qui entrent eux plus difficilement dans le cadre de la nouvelle politique domaniale, encore que, nous le verrons, l’on soit tenté de les y soumettre, ont été adoptées des mesures de renforcement de leur situation mais qui, en l’état actuel du droit, ne vont pas jusqu’à changer la nature de celle-ci puisque la domanialité publique ne permet pas de garantir une stabilité de l’occupation. Là encore le processus de valorisation de l’occupation privative reste inachevé (II). Le droit domanial est donc, comme nous allons le souligner, à la croisée des chemins... comme aussi sans doute l’Etat car peut-il y avoir un Etat sans domaine 6  ?

I – UN PROCESSUS INACHEVE DE CHANGEMENT CONCEPTUEL : DOMAINE OU PROPRIETE PUBLIQUE

4 La patrimonialisation du domaine, en particulier du domaine public, est aujourd’hui le phénomène marquant de l’évolution du droit domanial. Il s’agit là à vrai dire d’une révolution juridique longtemps voilée et désormais en pleine lumière avec la menace qui pèse sur l’appellation originelle à laquelle tend à se substituer celle, de nature différente, de propriété publique. Toutefois ce processus n’est peut-être pas la machine infernale que l’on croit. Le destin du domaine n’est pas scellé. Sa banalisation, si elle est engagée (A), n’est point certaine. Des limites anciennes subsistent, des nouvelles surgissent (B).

A – La banalisation progressive du domaine

5 Le symbole le plus fort de la mutation qui affecte le domaine apparaît dans l’ordre des mots, à travers la substitution progressive de l’expression propriété publique à celle de domaine pour désigner la même chose à savoir l’ensemble des biens immobiliers et mobiliers appartenant aux personnes morales publiques. Est entamé là un processus de changement de paradigme qui révèle crûment celui du rapport que l’Etat et les autres personnes publiques entretiennent avec leurs biens. Plus fondamentalement encore c’est la nature même de ces entités qui est en cause et cette évolution peut être interprétée comme un signe de l’acculturation de notre système administratif de plus en plus travaillé par l’influence de la logique de la common law où, comme cette appellation le suggère, le même droit a vocation à régir les différents sujets juridiques. Ainsi est en œuvre un processus de banalisation des biens publics.

7 LGDJ, 1997, Préface Y. GAUDEMET.

8 LGDJ, 2001, Préface D. TRUCHET.

9 Y. GAUDEMET, “Libertés publiques et domaine public”, Mélanges J. Robert, 1998, p. 134.

• 10 Voir sur ce point la démonstration de C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées, L’Harma (...)

6 Ce glissement terminologique, pour l’instant essentiellement doctrinal, est en phase avec les deux récentes thèses de Philippe Yolka : “La propriété publique. Éléments pour une théorie” 7 et d’Hervé Moysan : “Le droit de propriété des personnes publiques” 8 . P. Yolka, en particulier, en donnant un fondement théorique à la propriété publique, a conforté une évolution qui, à la suite de l’affirmation par M. Hauriou au début du XX e siècle de l’exercice par les personnes publiques d’un droit de propriété sur leur domaine public, les a conduites à mettre en œuvre sur celui-ci essentiellement un pouvoir de gestion là où auparavant elles se contentaient d’assurer l’ordre public par l’exercice de la police administrative générale. Ainsi le domaine public de “simple lieu d’exercice de libertés publiques essentielles” 9 est devenu un patrimoine à exploiter 10 .

11 Op. cit., p. 8.

12 CE 14 octobre 1991, Hélie, Rec. CE T. 927.

• 13 CE 10 février 1978, Ministre de l’Economie et des Finances c/Scudier, Rec. CE 66 ; CE 21 mars 2003 (...)

7 De fait il est clair que, pour l’administration, le domaine est aujourd’hui un bien à valoriser. Cela est évident en premier lieu lorsque sont en cause des occupants privatifs, en particulier des entreprises, au point où, comme le fait justement remarquer le professeur P. Godffin, l’occupation privative “qui était présentée originalement comme anormale car détournant le domaine public de son affectation... est désormais considérée comme légitime” 11 . Les personnes publiques attendent de l’occupant qu’il exploite au mieux les dépendances utilisées sous peine de ne pas renouveler son titre 12 et surtout qu’il lui verse des redevances rémunératrices calculées, selon la formule désormais utilisée, “en fonction de la valeur locative d’une propriété privée comparable et de l’avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public” 13 .

• 14 CE 23 juin 1986, Thomas, Rec. CE 167 ; AJDA, 1986. 550 et 598, Chr. AZIBERT et BOISDEFFRE. Voir an (...)
• 15 Décision n o 2000-442 D.C. du 28 décembre 2000 sur la loi de finances 2001. V. aussi la décision n o (...)
• 16 Il suffit ici d’évoquer le cas singulier des licences U. Μ. T. S. nécessaires à l’occupation du do (...)
• 17 Voir C. MAMONTOFF, op. cit., p. 198. Cette pratique a été déclarée valide par le Tribunal de l ère (...)

8 Le Conseil d’Etat a dans cette perspective reconnu régulière la poursuite par celles-ci d’un intérêt financier lorsqu’elles choisissent un occupant. Ainsi le refus par l’intéressé d’accepter un relèvement important de la redevance justifie le non-renouvellement de son titre 14 . Le Conseil constitutionnel a validé cette approche qui a conduit à rejeter le classement de la redevance comme taxe ou rémunération pour service rendu pour la qualifier de “revenu du domaine” 15 c’est-à-dire un fruit de l’exploitation de celui-ci assimilé à un patrimoine. En pratique ces redevances peuvent, selon le type de dépendances, être d’un rapport élevé 16 ce qui d’ailleurs contribue à hiérarchiser de fait les dépendances et à diversifier le régime domanial. Incontestablement le domaine est là traité en propriété publique plus qu’en espace public. Avec même la possibilité d’une surexploitation lorsqu’un établissement comme ADP impose par exemple une redevance à tous les prestataires de service ayant accès aux installations portuaires, même s’ils ne bénéficient pas d’un droit d’occupation privative du domaine public 17 .

• 18 Rapport établi en mai 2003 sous la responsabilité du sénateur Jacques OUDIN, Doc. Sénat n o 303. Vo (...)

9 En second lieu, l’administration, n’hésitant pas à revenir sur le principe général de gratuité du domaine affecté à l’usage du public, principe cohérent avec ladite affectation, a depuis plusieurs années multiplié les exceptions législatives à celui-ci en rendant payant l’usage des autoroutes (loi du 18 avril 1955) et ouvrages d’art (lois des 12 juillet 1979 et 19 août 1986) ainsi que le stationnement le long des voies urbaines (art. L. 2213-6 CGCT). Ce phénomène risque de s’amplifier puisqu’un récent rapport du Sénat propose d’instituer des péages sur le réseau routier afin, dans un contexte de réduction des dépenses publiques, de faire financer ces infrastructures par l’usager et non point par le contribuable 18 . Cette politique qui s’apparente à la situation prévalant sous l’Ancien Régime, est un autre signe, plus fort encore car il touche le cœur même du domaine public, de la patrimonialisation.

10 Dès lors le rattachement des biens publics à des personnes publiques identifiées comme propriétaires s’est naturellement imposé non plus seulement pour trancher la question du statut de ces biens mais surtout pour régler le mode de gestion de ceux-ci sur celui des biens privés. La patrimonialisation a contribué en ce sens à légitimer la prévalence de la gestion sur la police du domaine. Le particularisme des biens publics s’estompant s’éloignait la nécessité de les qualifier d’un mot singulier les distinguant des autres biens d’où la montée en puissance de l’expression “propriétés publiques” et l’idée corrélative de rédiger aux lieu et place d’un Code du domaine de l’Etat un Code des propriétés publiques.

19 Cf. l’article L. 2 du Code du domaine de l’Etat.

• 20 CE, Ass., 23 octobre 1998, EDF ; Rec. CE 365 ; AJDA, 1998. 1017 concl. ARRIGHI de CASANOVA ; RFD a (...)

11 Cette banalisation a été redoublée par un recul de la part la plus originale dudit domaine, c’est-à-dire le domaine public, au profit du domaine privé dont le régime dès l’origine fut proche de celui de la propriété privée 19 . En effet, le Conseil d’Etat, dans un arrêt remarqué d’octobre 1998, a jugé que les biens d’EDF, bien qu’affectés à un service public et spécialement aménagés, faisaient partie du domaine privé car ils étaient aliénables de par la loi créant cet établissement public 20 et donc non soumis à la domanialité publique. Ainsi est ouverte une possibilité de réduction du domaine public et de repliement sur ce qu’il était à l’origine à savoir un ensemble de dépendances caractérisées par leur affectation à l’usage de tous et non par leur appropriation. Le basculement des biens affectés à des services publics et dont le régime permet l’aliénation dans le domaine privé relève de la même logique que celle inspirant le changement de vocable, celle du primat de la gestion patrimoniale, même si, à l’évidence, elle va plus loin en ce sens puisque là il n’y a plus le garde-fou de la domanialité publique. Dans les deux cas, la propriété publique est le concept adéquat qui permet de prendre en compte la préoccupation patrimoniale des personnes publiques et non l’approche domaniale classique.

• 21 Sur le fondement des Lois du 5 janvier 1988 (domaine local) et du 26 juillet 1994 (domaine de l’Et (...)

22 Loi du 29 août 2002 (art. 3).

12 Ce mouvement de banalisation est d’une certaine façon amplifié par la progression de l’interventionnisme législatif en la matière avec pour finalité l’adaptation du régime domanial ou le redéploiement du domaine. D’abord, alors que durant un siècle le régime domanial était principalement issu de la jurisprudence et s’appliquait de façon uniforme quelle que soit la personne publique propriétaire, depuis la fin des années quatre-vingt de nombreuses lois ont été adoptées qui ont fait éclater le droit domanial transformant le domaine en une mosaïque de biens soumis à des régimes variés. Ainsi le droit applicable aux occupants privatifs change-t-il selon que la dépendance occupée appartient à une collectivité locale ou à l’Etat 21 et, dans ce dernier cas, selon que l’ouvrage à construire l’est ou non pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales 22 . Cette diversité rejoint celle que connaît le droit civil des biens et remet en cause l’unité traditionnelle de la domanialité publique. Elle favorise a contrario l’émergence de l’approche propriétariste parce qu’elle conduit à raisonner en termes non d’une mais de “propriétés publiques multiples” dans la mesure où les biens domaniaux sont répartis entre différents propriétaires publics soumis souvent à des règles différentes.

23 Loi du 13 février 1997.

24 Loi du 2 juillet 1990. Le déclassement, lui, résulte de la loi du 11 décembre 2001.

25 Loi du 12 janvier 2002.

• 26 La loi du 25 juillet 1996 a réalisé la privatisation partielle de l’établissement public et sa tra (...)
• 27 On peut s’interroger sur ce qu’impliquera en particulier, sur le plan domanial, si elle se réalise (...)

13 Ces dix dernières années, des lois, ensuite ont, de façon significative, opéré des cessions de biens de l’Etat au profit d’autres personnes publiques. Ainsi l’Etat a successivement, à titre gratuit, transféré à un établissement public “Réseau ferré de France” le domaine public ferroviaire 23 , à la Poste, autre établissement public, le domaine public postal déclassé ensuite dans le domaine privé 24 , à la collectivité territoriale de Corse un certain nombre de biens appartenant à l’Etat tels les ports d’Ajaccio et de Bastia, les quatre aéroports de l’île, le réseau ferré, les immeubles de l’Etat classés “monuments historiques”, les sites archéologiques 25 . Récemment enfin la loi du 31 juillet 2003 a autorisé le transfert à titre gratuit par l’Etat de dépendances du domaine public fluvial aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Des redistributions sont aussi réalisées entre collectivités territoriales et entre celles-ci et leurs groupements. Enfin l’Etat qui avait transféré à France Télécom, établissement public, le domaine public des télécommunications, a pu, après déclassement, le céder à titre gratuit à une société contrôlée par lui, France Télécom 26 . Dans ce cas, la redistribution est maximale puisqu’opérée au profit d’une entreprise, publique par la structure de son capital mais privée dans sa forme. Nous sommes déjà à la périphérie de l’espace public. Et sans doute ce processus est loin d’être achevé 27 . Il s’en suit qu’aux lieu et place d’un domaine public soumis à un régime uniforme, il y a désormais des ensembles distincts de biens domaniaux qui apparaissent plus comme des propriétés publiques, des patrimoines différenciés à l’image des patrimoines privés que comme des biens dotés d’un statut dérogatoire et pour cela rangés dans cette catégorie spécifique que constitue le domaine.

• 28 Sur ce point cf. “Faut-il décapitaliser l’Etat ?”, op. cit. une ordonnance récente du 17 août 2004 (...)
• 29 Voir les remarques critiques de Ph. YOLKA sur ce phénomène : “Un Etat sans domaine ?” AJDA, 2003. (...)

14 Cette banalisation a ultimement une dernière conséquence qui affecte cette fois le domaine privé à savoir qu’il peut être plus facilement l’objet d’une véritable politique de cessions alors que jusqu’alors les cessions étaient marginales. Désormais —et le mouvement a été lancé avec les privatisations d’entreprises publiques— les personnes publiques n’hésitent pas pour des raisons financières ou même politiques à vendre aux particuliers intéressés les biens qui ne correspondent plus à des fonctions devant être assurées ou que l’on souhaite externaliser 28 . Ainsi l’Etat a-t-il entrepris de mettre sur le marché un nombre substantiel d’immeubles relevant du domaine militaire ou du ministère de l’équipement et a créé à cette fin des structures chargées de réaliser ces opérations (Missions de réalisation des actifs de l’Armée ; Mission pour la mobilisation des biens de l’Equipement) 29 . La Ville de Paris, pour ne citer qu’elle, s’est aussi engagée dans une politique de cessions d’immeubles de son domaine privé.

15 L’accélération de cette dérive, longtemps inapparente, doit certainement, au-delà des effets de seuils, être reliée, comme d’autres secteurs, avec le processus de la construction européenne. Celui-ci en effet implique un Etat d’une part, recentré sur les seules fonctions régaliennes et donc aliénant des biens dont on comprend mal qu’il en soit propriétaire, d’autre part et surtout qui ne fausse, par le jeu de la délivrance des titres d’occupation privative de son domaine, l’égale concurrence entre les entreprises. En posant le principe que les personnes publiques sont soumises au droit de la concurrence le marché prend le pas sur la qualité particulière attachée aux biens domaniaux qui doivent rentrer dans le rang, c’est-à-dire devenir de simples propriétés publiques. Ce processus est-il toutefois appelé à aller inéluctablement jusqu’à son terme c’est-à-dire la disparition de la domanialité publique ? On peut encore en douter. D’abord le droit communautaire maintient un régime d’exception pour les services d’intérêt économique général (art. 86 du Traité de l’Union européenne), ensuite et surtout les juridictions françaises semblent réagir contre ce processus en réaffirmant, et pas seulement de façon symbolique, la prégnance de la domanialité publique.

B – Les limites du processus de banalisation

16 Même si le domaine apparaît de plus en plus comme un patrimoine à exploiter, lorsqu’il est public cette exploitation continue à se heurter à la domanialité publique dont la prééminence vient d’être paradoxalement réaffirmée de façon solennelle comme si une réaction à certaines dérives s’avérait nécessaire. De fait, deux décisions récentes du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel ont inclus dans le bloc de constitutionnalité des éléments du régime domanial.

• 30 CE 31 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseau (...)

31 Décision du 26 juin 2003-473 DC  ; AJDA, 2003 : 1391, note J. E. SCHOETTL ; 1404, note E. FATÔME.

17 Le Conseil d’Etat d’abord, dans une importante décision du 21 mars 2003 a affirmé, qu’en vertu de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, “la protection du domaine public est un impératif d’ordre constitutionnel” 30 . Le Conseil constitutionnel ensuite, statuant sur l’article 34 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit mais qui ne lui conférait que le pouvoir, non d’élaborer un Code des propriétés publiques comme cela avait pu être évoqué, mais de prendre par ordonnances les mesures nécessaires pour modifier et compléter “les dispositions relatives à la définition, à l’administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics”, consacre le caractère constitutionnel de l’objectif de “protection du domaine public” 31 . Il considère que la nature de cet objectif résulte de la protection que l’article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés privées et publiques dont le domaine public fait partie et de l’existence et de la continuité des services publics ainsi que des droits et libertés des personnes à l’usage desquels il est affecté. Aussi bien le législateur que le Conseil raisonnent en termes domaniaux et si la propriété publique est évoquée ce n’est que pour conforter le statut du domaine public. S’agit-il d’un ultime raidissement déjà tardif ou d’une ligne définitivement indépassable, il est sans doute encore trop tôt pour le dire.

32 CE 26 mars 1999, Société EDA : Rec. CE 108, concl. J. H. STAHL.

• 33 T. confl. 18 octobre 1999, Préfet de la région Ile de France : Rec. CE 469 ; CJEG-2000. 18, concl. (...)
• 34 Cass. com. 16 mai 2000, chambre syndicale de vente et services automatiques : Dr. adm., 2000, n o 1 (...)
• 35 Le contentieux est administratif quelle que soit la nature, unilatérale ou contractuelle, de l’act (...)
• 36 Voir P. COUZINET, “La théorie de la gestion publique dans l’œuvre de M. Hauriou”, Annales de la Fa (...)

37 Sur ce point cf. P. YOLKA, op. cit., p. 231 et ss.

38 CE 26 mars 1999, op. cit.

18 L’évolution d’une autre question est aussi, pour les mêmes raisons, difficile à interpréter. C’est celle de la nature du pouvoir de gestion du domaine public. En l’état actuel du droit, cette nature est clairement affirmée comme administrative par le Conseil d’Etat 32 , le Tribunal des conflits 33 et la Cour de cassation 34 . Les hautes juridictions considèrent que ces actes de gestion de l’usage du domaine constituent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique et donc relèvent au contentieux du seul juge administratif. Cette position ne peut s’expliquer que par le particularisme domanial. Les biens domaniaux publics, en raison de leur affectation, ne sont pas gérés comme des propriétés ordinaires. Leur finalité implique que les personnes publiques ne les administrent pas seulement comme des propriétaires mais aussi et surtout en tant que représentants du corps public c’est-à-dire du collectif. De ce point de vue, on le perçoit bien, le domaine public est davantage qu’un simple patrimoine et il est dès lors logique que ce contentieux ne soit pas judiciaire 35 . On retrouve ici appliquée au domaine la théorie de la gestion publique de Maurice Hauriou pour qui les activités d’exécution n’étaient pas nécessairement étrangères à la puissance publique 36 . Le problème est que cette solution semble quelque peu contradictoire avec l’idée d’un domaine, objet de propriété. En effet, dans la mesure où l’on peut, non sans raison, rattacher le pouvoir de gestion au droit de propriété 37 , l’acte de gestion apparaît comme un acte non exorbitant et non relié à la puissance publique. En ce sens la soumission par le juge administratif des actes de gestion du domaine au droit de la concurrence dès lors qu’ils affectent l’activité des opérateurs économiques et sont susceptibles de modifier les conditions de la concurrence entre ceux-ci 38 manifeste aussi son souci de les traiter au fond comme des actes économiques indépendamment de leur forme administrative.

• 39 CJCE 14 décembre 2000, Fazenda Publica et Câmara municipal de Porto : Rec. CJCE, 1, p. 11462, poin (...)

19 Un tel décalage sera-t-il longtemps possible ? Puisque ces actes sont intégrés dans le champ des activités économiques en tant qu’actes de gestion d’immeubles supports de celles-ci, il deviendra de plus en plus difficile d’évoquer leur caractère d’actes de puissance publique pour les soustraire au juge de la concurrence. La réalité est que, soumis au droit de la concurrence, le privilège de juridiction dont ils bénéficient perd quelque peu sa raison d’être. Le traitement mixte dont ils sont actuellement l’objet toutefois peut tout aussi bien subsister, au nom de la spécificité domaniale qui implique une gestion publique des biens, que prendre fin avec une unification du contentieux au profit du juge de la concurrence et donc en définitive du juge judiciaire ce qui accentuerait la banalisation du domaine public. Il est intéressant de constater que, dans un arrêt récent, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que l’amodiation du domaine public portuaire pour des activités commerciales ou industrielles constitue une activité économique et que l’exercice d’une activité par une personne de droit public sur son domaine public n’implique pas nécessairement qu’elle agisse en tant qu’autorité publique 39 . Le sort de cette question dépend donc de l’évolution des relations d’influence entre les deux systèmes juridiques national et communautaire. Elle dépend aussi de la façon dont concrètement sera mis en œuvre le changement conceptuel, en particulier du sort des droits reconnus ou non aux occupants privatifs du domaine public. Pour l’heure l’amélioration de leur situation ne remet pas en cause le primat de l’affectation et les prérogatives afférentes du gestionnaire du domaine public.

II – UN PROCESSUS INACHEVE DE VALORISATION DE L’OCCUPATION PRIVATIVE

20 Parallèlement au processus de patrimonialisation s’est développée une logique de valorisation de l’occupation privative. Les deux phénomènes sont, à l’évidence, liés. L’on ne peut patrimonialiser que ce qui a une valeur et donc, en l’espèce, qu’en attirant des occupants privatifs prêts à payer pour s’installer et exercer une activité économique sur le domaine. La valeur du domaine est celle que lui attribuent les personnes potentiellement intéressées à l’occuper. Il est donc nécessaire pour les faire venir de rendre cet espace attractif, au-delà de sa seule localisation, en leur accordant des garanties juridiques. Le renforcement de leurs droits a été en conséquence entrepris (A). Il s’est toutefois contenté de donner une valeur financière aux titres d’occupation sans aller jusqu’à changer leur nature juridique. De ce point de vue, la situation des occupants privatifs demeure aussi précaire qu’auparavant (B).

A – Le renforcement des droits des occupants privatifs

• 40 Seul pendant longtemps l’occupant titulaire d’un titre contractuel avait la possibilité d’obtenir (...)

21 En raison de l’affectation publique du domaine, qu’il s’agisse de l’usage du public ou du fonctionnement d’un service public, l’occupant privatif a toujours été considéré avec suspicion. Son occupation a souvent été pour cela qualifiée d’anormale alors qu’en réalité, elle est soit irrégulière, soit non conforme mais compatible avec la destination donnée au domaine et donc régulière. Il n’en demeure pas moins que l’usager normal est dans le premier cas celui qui participe à l’usage collectif sans soustraire une fraction de la dépendance à cet usage, dans le second l’usager du service public installé sur le domaine. En conséquence la situation de l’occupant privatif, même si elle est régulière c’est-à-dire autorisée et donnant lieu au versement d’une redevance au gestionnaire du domaine contrepartie des avantages consentis, est nécessairement précaire. La personne publique gestionnaire peut en effet à tout moment décider de modifier l’affectation et/ou constater l’incompatibilité de l’occupation privative justifiant l’abrogation ou la résiliation du titre. Cette précarité, qui ne se retrouve pas pour les occupations des propriétés privées où le preneur, que le bail soit civil, rural, ou a fortiori commercial, dispose vis-à-vis du bailleur d’un droit d’occupation garanti sur une certaine durée, plaçait le gestionnaire en position de force et donc ne lui offrait que des avantages lorsque la gestion était opérée dans un seul but d’ordre public et se confondait avec le pouvoir de police. Elle n’avait de plus pas ou peu de conséquences pécuniaires pour lui 40 .

41 Voir J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du domaine public”, op. cit.

• 42 R. ALIBERT, S., 1930. II. p. 1. En 2003, 9 % du chiffre d’affaires a été généré par les redevances (...)

22 Les choses vont changer lorsque les personnes publiques verront dans le domaine, tout particulièrement public, un espace rentable parce que le public important qui le fréquente, ainsi celui des halls des aéroports, constitue une clientèle en puissance pour des commerçants qui s’y installent pour offrir des produits ou services utiles à ces usagers. Le domaine apparaît alors comme un patrimoine à valoriser 41 , une “propriété de rapport” 42 ce qui conduit logiquement à repenser la relation du gestionnaire de celui-ci avec les occupants privatifs. En effet désormais la personne publique a intérêt à attirer des agents économiques sur le domaine qui vont l’équiper d’ouvrages publics qui lui feront retour gratuitement, verseront des redevances substantielles et agrémenteront le passage de tous ceux qui le fréquentent. Pour les amener à s’installer, elle devra leur offrir des avantages, notamment contourner ou compenser la précarité de l’occupation qui dans cette nouvelle logique devient un obstacle, un handicap. L’investisseur en effet est à la recherche d’une assurance quant à la stabilité et à la longueur de son occupation à la fois pour amortir ses investissements et présenter des garanties à ceux auxquels il aura, le cas échéant, recours pour les financer.

43 Ainsi par exemple l’arrêté du 30 juillet 1970 devenu l’art. A 26 du code du domaine de l’Etat.

23 Aussi, après l’adoption de quelques mesures partielles 43 , le législateur est intervenu non pour supprimer la précarité de l’occupation, ce qui aurait été contraire à l’idée même d’affectation fondatrice de la notion de domaine public et sans doute inconstitutionnel dès lors que cela aurait menacé la continuité des services publics et la liberté d’usage du public, mais pour renforcer les droits de l’occupant sur son titre. En premier lieu une loi du 5 janvier 1988 (art. 13) ouvrit aux collectivités locales la faculté de consentir sur leur domaine privé et public non routier des baux emphytéotiques dès lors que l’activité entreprise par le preneur présente un intérêt général. Ensuite la loi du 25 juillet 1994 a autorisé l’Etat et ses établissements publics à délivrer des titres d’occupation sur leur domaine public conférant des droits réels administratifs aux bénéficiaires. Ces textes ont eu pour conséquence de donner une valeur économique à ces titres, de les placer dans le commerce puisque les occupants pourront les hypothéquer pour obtenir des prêts ce qui offrira une garantie aux prêteurs ou même les céder.

• 44 Loi du 29 août 2002. Voir Ch. LAVIALLE, “Les conventions de financement des équipements publics de (...)

24 En conséquence l’occupation privative devient une activité reconnue qui ainsi renforce l’approche propriétariste du domaine désormais plus propriété publique que chose publique. Une loi récente 44 a développé ce système en permettant à l’Etat de devenir le locataire... de son occupant privatif et d’avoir recours au crédit-bail jusqu’alors interdit en la matière pour financer la construction des ouvrages nécessaires au fonctionnement de la justice, de la police ou de la gendarmerie. Ainsi la boucle est-elle bouclée avec la confusion des intérêts financiers du gestionnaire, de l’occupant et du sous-occupant qui n’est autre que... le gestionnaire. On est là à l’évidence dans un contexte patrimonial et non plus domanial.

• 45 Voir en particulier la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice e (...)
• 46 “Les contradictions du régime de financement privé des ouvrages publics sur le domaine public de l (...)

47 Domaine public et entreprises privées, thèse, Perpignan, 1996, L’Harmattan, 2003.

48 CE 2 mars 1990, Mme PEUGUEZ : Rec. CE p. 59, concl. de GUILLENSCHMIDT.

49 CE 16 mai 2003, SARL Icomatex : Dr. adm., 2003, n o 149.

25 Ce renforcement des droits des occupants privatifs a pour incidence de minorer le poids de l’affectation publique des dépendances domaniales puisque certaines d’entre elles sont principalement conçues comme le support d’un partenariat public-privé, autre concept nouveau que l’on retrouve aussi dans le droit des contrats et marchés publics 45 . Leur destination publique apparaît dès lors seconde. En conséquence le fait qu’elles soient des propriétés publiques devient l’élément central de leur statut lorsqu’il s’agit de nouer de tels partenariats et de monter des opérations juridiques complexes, appelant le recours au crédit-bail ou à la vente en l’état futur d’achèvement, qui superposent propriétés publiques et privées. Si, comme le souligne Marion Ubaud-Bergeron 46 , l’ouverture à l’Etat et aux collectivités locales de la faculté de conférer des droits réels sur le domaine public, comme cela se fait sur les propriétés privées, constitue un pas décisif dans cette coopération public-privé, elle est aussi un recul certain du primat de l’affectation et des éléments du régime domanial qui lui sont associés comme l’inaliénabilité, l’anormalité de l’occupation privative ou l’absence de valeur économique des titres d’occupation. En devenant un espace marchand, comme cela est bien montré par Catherine Mamontoff, le domaine public est en conséquence de plus en plus soumis à la loi du marché à laquelle le droit domanial doit s’adapter 47 . Ainsi, renversant une ancienne jurisprudence 48 , le Conseil d’Etat vient-il de décider que le juge des référés ne peut, saisi sur le fondement de l’art. L. 520. 3 du Code de la justice administrative, prononcer l’expulsion de l’occupant sans rechercher si la contestation par celui-ci de la décision d’expulsion est sérieuse 49 . Adaptation mais non alignement car, sous la propriété, le domaine public subsiste. Les droits consentis effectivement ne sont pas des droits réels civils mais administratifs. Le renforcement de la situation juridique des occupants privatifs pour être réel demeure limité. Le butoir de la domanialité publique subsiste fondamentalement même si des compensations ont été accordées aux occupants.

B – Le maintien de la précarité de la situation des occupants privatifs

26 Les réformes mises en œuvre par les lois de 1988 et 1994, pour être non négligeables, ne rompent pas avec la logique antérieure. Elles ont en effet d’abord un champ d’application limitée. Ainsi sur le domaine public local l’occupant privatif ne sera que de façon exceptionnelle titulaire d’un bail emphytéotique de sorte que là le droit commun ancien, où la précarité se conjuguait en principe avec la non-indemnisation lorsque le titre était abrogé, demeure. Quant au domaine public étatique, la réforme de 1994 ne concerne que les permissionnaires ou concessionnaires de voirie au sens large de ce terme qui seuls peuvent en bénéficier. Les titulaires de permis de stationnement et les occupants du domaine public naturel en sont exclus par la loi.

50 Art. L. 1311. 2 et 3 CGCT.

• 51 CE 25 février 1994, SOFAP Marignan Immobilier : Rec. CE 94 ; RFD adm. 1994, p. 510, concl. J. ARRI (...)

52 Art. L. 34. 1 et ss. c. dom. Etat.

27 Ensuite et surtout ces deux grands textes, s’ils consolident les droits des occupants privatifs, ne vont pas jusqu’à changer leur situation juridique sur le domaine public. Celle-ci était précaire. Elle le demeure tout autant. Sur ce point précis mais décisif du point de vue des occupants, aucun progrès n’a été réalisé. Les personnes publiques gestionnaires disposent du droit, à tout moment et dans l’intérêt général, d’abroger ou de résilier les titres accordés alors même qu’ils sont constitutifs de droits réels. Un moment l’on a pu croire que l’article 13 de la loi du 5 janvier 1988 50 autorisant la conclusion par les collectivités locales de baux emphytéotiques prévus à l’article L. 451-1 du Code rural avait créé, comme pour le preneur rural, un droit réel civil au profit de l’occupant en bénéficiant. Mais il n’en fut rien car, alors même qu’il aurait pu être jugé autrement, le Conseil d’Etat a considéré que les droits réels consentis étaient administratifs 51 , c’est-à-dire à la disposition des personnes publiques gestionnaires compétentes pour y mettre fin avant l’expiration du terme prévu alors qu’un droit réel civil ne peut disparaître que par le biais d’une expropriation. Le législateur en a tiré d’une certaine façon les conséquences. Lorsqu’en effet il a autorisé l’Etat par la loi du 25 juillet 1994 52 à consentir également au titulaire d’une autorisation des droits réels sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il édifie pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre sur le domaine, il a, ce qui n’était pas prévu dans la loi de 1988, expressément institué la possibilité d’annuler le titre avant l’échéance du terme.

• 53 Voir M. MOLINER, “Consistance et nature des droits réels sur le domaine public de l’Etat”, Etudes (...)

28 Le refus de reconnaissance de la qualité de droits réels civils aux droits accordés aux occupants privatifs révèle la survivance pleine et entière de la domanialité publique, la primauté maintenue de l’affectation publique sur la propriété. Il faut d’ailleurs noter que la loi de 1994 précise que le droit réel consenti porte sur les éléments immobiliers édifiés par l’occupant et non, même si le point de vue contraire a pu être soutenu 53 , sur le domaine lui-même. Ce droit est par ailleurs limité dans le temps : 70 ans au plus de sorte qu’à l’expiration du titre, lesdits ouvrages doivent être soit démolis par l’occupant, soit, à la demande de l’Etat, transférés à celui-ci gratuitement et en pleine propriété. En outre les occupants, s’ils peuvent céder leurs titres, ne peuvent le faire qu’après avoir fait agréer par le représentant de l’Etat le cessionnaire, lequel ne pourra exercer qu’une activité “compatible avec l’affectation du domaine”. Si l’on ajoute que leurs droits ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts qu’ils ont contractés en vue de financer la réalisation ou l’extension des ouvrages situés sur la dépendance domaniale occupée, l’on perçoit que ces droits prétendument réels ne sont que des succédanés de ceux-ci.

• 54 CE, ass., 28 avril 1965, Asso. T : AJDA, 1965, p. 655, note A. LAMARQUE ; CAA Bordeaux 4 novembre (...)
• 55 Le juge judiciaire, lui, lorsqu’il y a clientèle propre, par exemple clientèle d’un commerçant ins (...)

56 Voir respectivement le Décret du 10 juillet 1968 et la Loi du 10 janvier 1995.

57 Op. cit., p. 323-324.

58 Loi du 1er février 1994 (art. 8) : autorisation d’usage de fréquences hertziennes.

29 La seule avancée incontestable des occupants privatifs ne concerne pas leur situation sur le domaine mais leur rapport aux personnes publiques à l’encontre desquelles désormais ils disposent, en cas de résiliation anticipée, d’un droit à indemnité. Droit d’ailleurs dont l’étendue est limitée puisque la loi du 25 juillet 1994 dispose que le titulaire est seulement indemnisé du “préjudice direct, matériel et certain né de l’éviction anticipée” ce qui signifie que, pour l’essentiel, l’indemnisation ne peut concerner que la part non amortie des installations. Le juge administratif considère en effet que la précarité du titre d’occupation s’oppose à l’existence sur le domaine public d’un fonds de commerce 54 dont la valeur est attachée à la stabilité de l’activité. De plus la clientèle, élément central du fonds, est générée, sauf exceptions, par le domaine et le passage qu’il suscite 55 . La position actuelle du juge administratif sur ce point montre son attachement à la logique domaniale. Il reste que là aussi elle est susceptible d’évoluer compte tenu d’une part de la position différente du juge judiciaire et d’autre part du poids de la réalité. Effectivement, l’occupant sert une clientèle de sorte que son emplacement représente de facto une valeur négociable même si, en droit, il ne peut la négocier de par la précarité de sa situation. Déjà d’ailleurs, dans certains cas étrangers aux lois de 1988 et 1994, est juridiquement admise la présentation d’un successeur et la cession onéreuse des autorisations 56 . Ainsi pour les emplacements dans les marchés d’intérêt national ou pour les licences des taxis. En pratique, à lire la thèse de Catherine Mamontoff, il y a d’autres hypothèses où cette présentation est tolérée et donne lieu à paiement 57 . De même quelques textes instituent une forme de renouvellement quasi-automatique du titre 58 .

• 59 CE ord. ref. 6 avril 2001, Lapeyre : Dr. adm. hors-série, décembre 2001 n o 355 ; CE 16 septembre 2 (...)
• 60 CE 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseau (...)

61 L’Ancien Régime et la Révolution, livre 2 notamment, Gallimard, 1964.

62 Voir Ch. LAVIALLE, “Le domaine public : une catégorie juridique menacée ?”, RFD adm. 1999. 578.

63 Rec., CE 375.

64 Voir B. GARIDOU, Recherche sur la théorie de la propriété publique, thèse Toulouse, 2003.

30 En l’état actuel du droit, il reste que l’occupant privatif, même si son droit d’occupation est désormais doté d’une valeur car cessible et indemnisable au cas de suppression, est toujours en situation précaire. La jurisprudence la plus récente confirme ce constat. D’abord le Conseil d’Etat a jugé que le refus d’autoriser une occupation du domaine public pour y exercer une activité commerciale ne constitue pas une atteinte à une liberté fondamentale. Il s’ensuit que le référé-liberté institué par l’article L 521. 2 du Code de justice administrative ne peut être utilisé pour contraindre l’autorité administrative à délivrer un tel titre 59 . Ensuite il a, rappelons-le, considéré que, parce que la protection du domaine public est un impératif d’ordre constitutionnel, un règlement ne pouvait instaurer un régime d’autorisation tacite d’occupation du domaine public 60 . Ces deux jurisprudences témoignent à l’évidence d’un raidissement face à une dérive propriétariste. Est-ce que celui-ci est un dernier sursaut analogue à la révolte nobiliaire dans les dernières heures de l’Ancien Régime soulignée par Alexis de Tocqueville 61 ou un signal fort de défense d’un domaine public menacé 62 , il est sans doute trop tôt pour se prononcer. Il est certain toutefois que l’on ne fera pas l’économie, si l’on veut réellement le sauver, d’une réflexion sur le contenu dudit domaine, en particulier sur la nécessité de le ramener à ce qu’il était avant le célèbre arrêt du Conseil d’Etat Le Béton du 16 octobre 1956 63 un espace affecté à tous. Sans la prise en compte du public comme entité collective à laquelle il est destiné, sans une vision plus institutionnelle, au sens donné par M. Hauriou à ce terme 64 , que patrimoniale de la personnalité publique, il sera vain de vouloir sauver le domaine public d’une banalisation le réduisant à un ensemble de propriétés publiques à valoriser.

1 J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du domaine public”, Mélanges R. Drago, 1996, p. 273. Voir aussi Le Monde du 6 janvier 2004.

5 Cf respectivement CE 21 mars 2003 syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux : Dr. adm., 2003, n o 127 ; RFD adm. 2003, p. 903, note J. SOULIÉ et Cons. Const. 26 juin 2003, n o 2003-473 DC ; AJDA, 2003, 1404 note E. FATÔME ; 1391, note J.-E. SCHOETTL.

6 Sur ce point voir notamment C. LAVIALLE, “Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations”, RDP, 1990, p. 483.

10 Voir sur ce point la démonstration de C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées, L’Harmattan 2003, préface Ph. GODFRIN.

13 CE 10 février 1978, Ministre de l’Economie et des Finances c/Scudier, Rec. CE 66 ; CE 21 mars 2003, op. cit.

14 CE 23 juin 1986, Thomas, Rec. CE 167 ; AJDA, 1986. 550 et 598, Chr. AZIBERT et BOISDEFFRE. Voir antérieurement CE 2 mai 1969, Société d’affichage Giraudy : Rec. CE 238 ; AJDA, 1970, p. 110, note A. de LAUBADÈRE.

15 Décision n o 2000-442 D.C. du 28 décembre 2000 sur la loi de finances 2001. V. aussi la décision n o 2001-456 D.C. du 27 décembre 2001 relative à la loi de finances pour 2002.

16 Il suffit ici d’évoquer le cas singulier des licences U. Μ. T. S. nécessaires à l’occupation du domaine public hertzien, voir C. NZALOUSSOU, “A propos des redevances d’utilisation des fréquences U. M. T. S. en France”, Rev. inter. Dr. Econ. 2001, p. 225 et ss.

17 Voir C. MAMONTOFF, op. cit., p. 198. Cette pratique a été déclarée valide par le Tribunal de l ère instance des Communautés Européennes : 12 décembre 2000, ADP, Dr. adm., 2001 n o 87.

18 Rapport établi en mai 2003 sous la responsabilité du sénateur Jacques OUDIN, Doc. Sénat n o 303. Voir aussi AJDA, 2003. 1132.

20 CE, Ass., 23 octobre 1998, EDF ; Rec. CE 365 ; AJDA, 1998. 1017 concl. ARRIGHI de CASANOVA ; RFD adm. 1999. 578, note C. LAVIALLE.

21 Sur le fondement des Lois du 5 janvier 1988 (domaine local) et du 26 juillet 1994 (domaine de l’Etat).

26 La loi du 25 juillet 1996 a réalisé la privatisation partielle de l’établissement public et sa transformation en société.

27 On peut s’interroger sur ce qu’impliquera en particulier, sur le plan domanial, si elle se réalise, la transformation d’Aéroports de Paris en société nationale.

28 Sur ce point cf. “Faut-il décapitaliser l’Etat ?”, op. cit. une ordonnance récente du 17 août 2004 facilite ce processus de privatisation.

29 Voir les remarques critiques de Ph. YOLKA sur ce phénomène : “Un Etat sans domaine ?” AJDA, 2003. 1017.

30 CE 31 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux ; Dr. adm. 2003, n o 127 ; RFD adm. 2003, p. 903, note J. SOULIÉ.

33 T. confl. 18 octobre 1999, Préfet de la région Ile de France : Rec. CE 469 ; CJEG-2000. 18, concl. SCHWARTZ ; AJDA, 1999. 996 et 1029, concl. Μ. BAZEX et chr. P. FOMBEUR et M. GUYOMAR.

34 Cass. com. 16 mai 2000, chambre syndicale de vente et services automatiques : Dr. adm., 2000, n o 154 ; v. aussi Cass. com. 19 novembre 2002 : Société Au Lys de France : AJDA, 2003. 272.

35 Le contentieux est administratif quelle que soit la nature, unilatérale ou contractuelle, de l’acte de gestion.

36 Voir P. COUZINET, “La théorie de la gestion publique dans l’œuvre de M. Hauriou”, Annales de la Faculté de droit de Toulouse, 1968, p. 157 et ss.

39 CJCE 14 décembre 2000, Fazenda Publica et Câmara municipal de Porto : Rec. CJCE, 1, p. 11462, point 20. V. également CJCE 24 octobre 2002, ADP, Contrats-Concurrence-Consommation, 2003, n o 11, note S. POILLOT-PERUZZETTO.

40 Seul pendant longtemps l’occupant titulaire d’un titre contractuel avait la possibilité d’obtenir une indemnité en cas de résiliation anticipée dans un but d’intérêt général. Voir CE 20 novembre 1957, Landais : Rec. CE 628 ( a contrario ). Le contrat de plus comme titre d’occupation est apparu tardivement dans la mesure où la primauté de la préoccupation d’ordre public l’excluait.

42 R. ALIBERT, S., 1930. II. p. 1. En 2003, 9 % du chiffre d’affaires a été généré par les redevances payées par les boutiquiers ( Le Monde 6 septembre 2004).

44 Loi du 29 août 2002. Voir Ch. LAVIALLE, “Les conventions de financement des équipements publics de sécurité intérieure et la loi n o 2002-1094 du 29 août 2002”, Contrats et marchés publics, novembre 2002, p. 4.

45 Voir en particulier la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice et celle du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (art. 6).

46 “Les contradictions du régime de financement privé des ouvrages publics sur le domaine public de l’Etat”, AJDA, 2003, p. 136.

51 CE 25 février 1994, SOFAP Marignan Immobilier : Rec. CE 94 ; RFD adm. 1994, p. 510, concl. J. ARRIGHI de CASANOVA ; CJEG 1994, p. 569, note E. FATÔME et P. TERNEYRE ; D., 1994. 536, note M. LOMBARD.

53 Voir M. MOLINER, “Consistance et nature des droits réels sur le domaine public de l’Etat”, Etudes foncières, 2003, n o 102.

54 CE, ass., 28 avril 1965, Asso. T : AJDA, 1965, p. 655, note A. LAMARQUE ; CAA Bordeaux 4 novembre 1997, commune de Verruyes : Dr. adm. hors série, décembre 2001, n o 457.

55 Le juge judiciaire, lui, lorsqu’il y a clientèle propre, par exemple clientèle d’un commerçant installé dans un marché n’hésite pas à reconnaître l’existence d’un tel fonds : Cass. Com. 7 mars 1978, Pestel-Cutelier, Bull. civ. IV, n o 84.

59 CE ord. ref. 6 avril 2001, Lapeyre : Dr. adm. hors-série, décembre 2001 n o 355 ; CE 16 septembre 2002, Société E.U.R.L. “La cour des miracles”, AJDA, 2002, p. 833 ; JCP, 2003. II. 10037, note J. SOULIÉ.

60 CE 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux ; Dr. adm. 2003, n o 127 ; RF. D adm. 2003 ; p. 903, note J. SOULIÉ.

Professeur de droit public, Équipe Théorie des Actes et du Contrôle des Institutions Publiques (EA 786)

Du même auteur

• Temps et solidarité in Solidarité(s) : Perspectives juridiques , , 2009
• Regard sur l’appropriation publique in Qu’en est-il de la propriété ? , , 2006
• La doctrine universitaire et le droit domanial in Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ? , , 2005
• Tous les textes

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Tome 1 : Bilans et Tome 2 : Réformes-Révolutions

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Les Mutations domaniales. Etude des rapports des Administrations publiques à l'occasion de leurs Domaines publics respectifs[Texte imprimé]  / par Marcel Waline

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Focus sur les contrats domaniaux

Les domaines publics étant le lieu de diverses et nombreuses activités, plusieurs types de contrats peuvent concerner leur occupation. On peut schématiquement distinguer deux types de contrats, en fonction de leur objet.

Le premier concerne le contrat qui n’a vocation qu’à autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public par le cocontractant. Son objet est simple car limité et il présente un caractère administratif en vertu de l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Il se distingue finalement assez peu de l’autorisation unilatérale, étant précisé que le juge saisi en cas de litige est lié par la forme donnée à cette autorisation : il intervient donc comme juge de l’excès de pouvoir lorsque l’autorisation est unilatérale et, le cas échéant, comme juge du contrat. Cette distinction emporte également des effets importants sur le régime de cet acte, par exemple, et pour ne donner que celui-ci, quant aux possibilités et modalités d’indemnisation en cas de fin anticipée (voir l’article A. 26 du Code du domaine de l’État ; article L. 2122-9 du Code général de la propriété des personnes publiques ; CE 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs , req. n° 316534, rec. tables, p. 739).

Le second type concerne les montages contractuels plus complexes, à l’instar d’une délégation de service public, d’un marché public ou d’un contrat de partenariat public-privé, dans lesquels l’occupation domaniale n’est pas le seul objet, mais est nécessaire à la réalisation de l’objet « principal » du contrat, et présente un caractère davantage « accessoire ». Le contrat en tant qu’il concerne l’occupation du domaine public ne constitue qu’un élément de ce montage et la convention d’occupation en fait partie intégrante ou y est adossée.

Il est difficile de quantifier la place de ces derniers contrats d’un point de vue quantitatif, malgré leur importance financière et économique indéniable, alors que des centaines de contrats de simple occupation, allant de l’installation d’un kiosque, d’un anneau d’amarrage, d’un stationnement d’une péniche, de la mise en place d’une terrasse ou de réseaux, etc. sont conclus chaque jour.

La question posée porte aussi nécessairement, par une interprétation a contrario , sur les contrats qui ne peuvent être conclus sur les dépendances du domaine public, comme par exemple et exceptions faites des dispositions législatives, d’un bail commercial, du crédit-bail ou d’un bail à construction. Cette impossibilité juridique, critiquée, se justifie par la précarité des autorisations, y compris celles présentant un caractère contractuel. Dans les litiges relatifs à ces contrats est discutée, parfois à l’initiative du juge, la qualification de la dépendance qui avait originellement pu être identifiée par les deux cocontractants comme relevant du domaine privé, permettant la conclusion des contrats précités, alors que tel n’était pas le cas. Une telle situation est évidemment à l’origine de difficultés et contentieux. Pour illustrer nos dires et prendre les exemples les plus récents, on pense ici à la proposition de loi relative à la sécurisation des transactions relatives à la zone d’aménagement concerté du quartier central de Gerland à Lyon, puisque de tels contrats ont été conclus sur des dépendances du domaine public non préalablement déclassées, ou encore le très récent jugement rendu par le Tribunal administratif de Marseille du 4 juillet 2014 ( Association de défense et de protection du littoral du golfe de Fos-sur-Mer et autres et Commune de Fos-sur-Mer , req. n° s 0901933, 0902466, 0902182 et 0902467) annulant une délibération délégant le service public de traitement des déchets à une société au motif que l’unité de traitement était entrée dans le domaine public du Port autonome de Marseille du fait de son affectation antérieure à ce service public et que, dès lors, aucun bail à construction ne pouvait être régulièrement conclu. Le tribunal a considéré que ces stipulations entachées d’illégalité formaient un montage contractuel complexe et indivisible avec les autres stipulations approuvées par la délibération querellée.

Ces impossibilités sont assez largement critiquées, mais persistent néanmoins en tant que principe régissant le droit de l’occupation du domaine public, malgré l’attrait de la valorisation, dans un souci de respect, de maintien et de garantie de l’affectation de ces dépendances au public ou à un service public.

2) Quels sont les risques liés à ces contrats ?

Les risques concernant les contrats liés à une occupation du domaine public dépendent de la nature, de la forme et de l’objet de ceux-ci. D’une manière générale, on peut déjà indiquer qu’à l’encontre de ces contrats, nombre de moyens invoqués concernent la procédure d’élaboration et d’adoption de la décision autorisant leur conclusion. L’invocation de moyens de légalité externe au soutien de conclusions aux fins d’annulation de la délibération autorisant la signature de la convention concentre parfois les moyens les plus importants, tant en nombre que s’agissant de leur bien-fondé. Autrement dit, sont largement soulevés des moyens relatifs à la violation du Code général des collectivités territoriales, à l’instar du moyen tiré de la méconnaissance du droit à l’information des élus, du respect des délais de convocation, du contenu de la notice explicative du projet envisagé, notamment quant à la dépendance concernée, sa nature et l’aspect financier. De tels moyens, lorsqu’ils sont fondés, sont de nature à entraîner l’annulation de la délibération.

La complexité de certains contrats ne concerne pas que le montage contractuel, mais également le contentieux, en raison à la fois de la nature du contrat et de l’interdépendance entre les clauses et du caractère déterminant de celles-ci, les rendant indivisibles de l’ensemble contractuel.

Tout d’abord, l’un des risques contentieux les plus importants a trait à la procédure suivie. Celle-ci doit être établie et mise en œuvre après qualification juridique du contrat. Si le contrat emporte seulement occupation du domaine public, aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable, ainsi que l’a jugé la Section du Conseil d’État dans l’arrêt Ville de Paris et Association Jean Bouin (CE Sect., 3 décembre 2010, req. n° s 338272 et 338527, rec. p. 472), à condition alors qu’il ait effectivement et juridiquement pour seul objet cette occupation. La collectivité peut, si elle le souhaite, volontairement s’astreindre à une telle procédure qu’elle devra alors déterminer, suivre et respecter jusqu’au bout. La difficulté vient de l’identification de la convention devant être conclue dès lors que les contrats tels que les délégations de service public, les contrats de partenariat ou les marchés publics sont soumis à des modalités particulières de transparence et de mise en concurrence. La question est de déterminer l’objet du contrat. A-t-il pour seul objet une occupation domaniale ? Ou bien s’étend-il à des prestations de services, voire à la délégation de la gestion d’un service public ?

La jurisprudence a eu à se prononcer par exemple sur la question fort peu évidente de l’outillage public dans les ports concernant la mise à disposition de formes de radoub avec les outillages du port nécessaires pour les manœuvres de mise à sec des bateaux (CE 8 juin 2011, Port autonome de Marseille , req. n° 318010, rec. tables, p. 923-1004-1006). Lorsque la procédure mise en œuvre est susceptible d’aboutir à la conclusion d’une simple convention d’occupation domaniale ou à déléguer la gestion d’un service public, le Conseil d’État exige logiquement que soit mise en œuvre la procédure de passation du contrat la procédure la plus rigoureuse (CE 10 juin 2009, Port autonome de Marseille , req. n° 317671, rec. tables, p. 840), soit dans ce cas, celle applicable aux conventions de délégation de service public. L’exemple des contrats de mobiliers urbains (CE Ass., 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux , req. n° 247299, rec. p. 478) et des colonnes Morris (CE 15 mai 2013, Ville de Paris , req. n° 364593, à publier au recueil Lebon) illustrent d’ailleurs les difficultés d’appréciation pour savoir s’il s’agit de marchés publics, de délégations de service public ou de contrats d’occupation du domaine public et fournissent de bons exemples de ce risque contentieux. Ces qualifications contractuelles, qui sont des préalables nécessaires, ont également des incidences sur l’accès à certaines procédures juridictionnelles (voir article L. 551-1 du Code de justice administrative).

Un autre risque peut ensuite concerner le montage financier retenu. Le Code général de la propriété des personnes publiques, codifiant la jurisprudence administrative antérieure, pose en principe que toute occupation est payante (article L. 2125-1 CG3P) et que le montant de la redevance exigé soit proportionnel aux avantages retirés par cette occupation (article L. 2125-3 CG3P). La redevance peut intervenir dans la fixation du montant du prix de la prestation de travaux ou de services facturée  (voir CE 4 novembre 2005, préc.). L’affaire relative à la convention concernant la Fédération Française de Tennis pour l’occupation du stade Roland-Garros montre bien l’importance de ces enjeux financiers. La Cour administrative d’appel de Paris a ainsi annulé la délibération du Conseil de Paris approuvant la signature de cette convention au motif que le montant de la redevance domaniale annuelle était d’un montant manifestement insuffisant (CAA Paris 17 octobre 2013, Ville de Paris et Fédération Française de Tennis , req. n° s 13PA00911 et 13PA01382). La Cour administrative d’appel de Lyon avait eu quelques années auparavant une approche similaire concernant les redevances exigées pour chaque match de football disputé au stade de Gerland en annulant l’autorisation de signer la convention d’occupation avec la SASP Olympique Lyonnais pour ce même motif (CAA Lyon 12 juillet 2007, Ville de Lyon , req. n° s 06LY02107 et 06LY02108). Il n’est pas illogique que des contribuables contestent ces délibérations lorsqu’ils estiment que les montants exigés sont trop faibles, alors que la tendance est à l’heure de la bonne gestion de ces dépendances, qui est un principe consacré en jurisprudence, et de leur valorisation. On voit d’ailleurs aussi apparaître des recours dirigés contre des autorisations unilatérales d’occupation au motif que le montant exigé est trop peu important au regard des avantages procurés (par exemple CAA Marseille 6 novembre 2012, P., req. n° 10MA03152). Il faut aussi comprendre que les dépendances du domaine public sont le lieu d’exercice des libertés publiques et que les restreindre dans un intérêt particulier, et souvent uniquement financier, se paie. C’est d’autant plus vrai et important que le domaine public, notamment routier, est par nature et par définition un lieu de passage et que de telles dépendances peuvent être des lieux de « captation » de clientèles, comme les commerces dans les stades, les aéroports ou les gares. C’est donc bien en raison de l’affectation de ces dépendances que ces commerces peuvent se développer. C’est là un réel avantage qui doit être pris en considération dans la fixation du montant de la redevance qui sera exigée.

S’agissant enfin, puisqu’il faut dissocier la propriété du sol de celle des ouvrages, des questions relatives à la propriété, au régime et au sort à la fin du contrat des ouvrages édifiés sur les dépendances du domaine public, celles-ci ont été grandement résolues par l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État, Commune de Douai , lu le 21 décembre 2012 (req. n° 342788, publié au recueil Lebon). Les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique qui sont nécessaires au fonctionnement d’un service public et sont ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution de ces missions relèvent du régime de la domanialité publique.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Samuel Deliancourt  lors de notre formation Les journées de la propriété publique   les 14, 15 et 16 octobre à Paris.

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L'inaliénabilité des biens du domaine public

Résumé du document.

L'administration a pour mission de satisfaire l'intérêt général. C'est la raison pour laquelle elle bénéficie de prérogatives exorbitantes et d'un régime juridique spécial. Comme illustration de ce principe, on trouve la protection spécifique accordée aux biens du domaine public qui se traduit par deux règles : l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité de ces biens. En droit administratif, l'inaliénabilité des biens signifie que les dépendances du domaine public ne peuvent faire l'objet d'une aliénation qu'elle soit volontaire (vente) ou forcée (expropriation). De même des droits réels civils ne peuvent, en principe, être constitués sur ces biens au profit de particuliers. Ainsi, ces biens sont en quelque sorte « hors commerce ». Il faut savoir que les biens du domaine public n'ont pas toujours été perçus au sens large. En effet, la jurisprudence a longtemps hésité à incorporer les biens mobiliers au domaine public. Aujourd'hui, cette question ne se pose plus car le nouveau code des propriétés des personnes publiques énonce clairement qu'il trouve à s'appliquer aux biens immobiliers, mobiliers, corporels et incorporels (art L.2). Concernant la définition du domaine public, elle fut elle aussi établie par la jurisprudence du Conseil d'Etat. Cependant pour définir aujourd'hui ce qu'est le domaine public il faut s'en référer à l'art L.2111-1 du CG3P qui a quelque peu modifié les règles jurisprudentielles établies. Le code énonce que le domaine public est constitué des biens appartenants à la personne publique et qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public. Ainsi, on voit bien que c'est parce que les biens sont au service du public que ceux-ci font partis du domaine public et qu'ils vont donc bénéficier d'un régime protecteur incluant la règle de l'inaliénabilité. Le principe de l'inaliénabilité des biens du domaine public est très ancien. Il fut établi en 1566 par l'édit de Moulins en réaction à la prodigalité des monarques. Pourtant, les monarques n'en firent pas l'application qu'on en connaît aujourd'hui est c'est plus précisément au XIXe siècle que cette règle se façonna, d'abord dégagée par la doctrine puis reconnue par la jurisprudence et les textes. Le droit de la domanialité publique a fait l'objet d'une refonte massive par le biais du nouveau code de propriété des personnes publiques. Il est aujourd'hui intéressant de se poser la question de savoir qu'est devenu ce principe d'inaliénabilité après tant d'années d'évolutions juridiques. On présente généralement ce principe comme fondateur de la domanialité publique, au même titre que le service public serait « la pierre angulaire » du droit administratif. Qu'en est-il vraiment ? Peut-on aujourd'hui réellement donner tant d'importance à ce principe ? Il apparaît que la portée de ce principe tant mis en exergue paraît démesurément exagérée. On verra tout d'abord que cette portée a toujours été discutée et qu'elle n'est pas absolue (I). De plus, il apparaît évident que ce principe a un avenir compromis dans la mesure où les actuelles exigences économiques et européennes ne vont pas dans le sens d'une favorisation du régime de protection du domaine public (II).

• Un principe sans fondement constitutionnel
• Inaliénabilité ou aliénabilité conditionnelle ?
• L'assouplissement grandissant du principe d'inaliénabilité des biens du domaine public en droit interne
• Le principe d'inaliénabilité mis à l'épreuve du droit européen et communautaire

[...] C'est ce qui transparaît clairement dans différents arrêts tels que : CE,6 janvier 1967, Epoux Boutot ; CE juin 1971, Etablissements J.Marboise Ainsi, on peut se demander quelle est la valeur d'un principe qui n'existe que parce que l'Administration l'a voulu . C'est la question que se posait déjà Marcel Waline en 1921 dans sa thèse sur Les mutations domaniales En effet, celui-ci met l'accent sur le caractère discrétionnaire de l'acte de déclassement et la grande liberté laissée aux personnes publiques pour disposer de leurs biens. Pour Marcel Waline, l'inaliénabilité n'est que relative et potestative C'est pour cette raison qu'il substitue au principe d'inaliénabilité une règle d'aliénabilité conditionnelle. On pourrait ici s'interroger sur la notion de potestativité qu'évoque Marcel Waline. [...]

[...] Pour lui l'idée d'affectation primait sur l'idée d'appartenance au domaine public. Enfin, il faut aussi souligner le fait que le législateur a privatisé de nombreux domaines en faisant massivement sortir les biens du domaine public sans que cela ne pose trop de difficultés. Ce fut notamment le cas avec la loi du 30 septembre 1986 prévoyant le transfert des biens de l'ancien établissement public Télédiffusion de France à la nouvelle société TF1. Ce fut également le cas avec la loi du 26 juillet 1996 concernant la privation de France Télécom. [...]

[...] En conséquence on peut se demander si le principe d'inaliénabilité n'est pas devenu une exception. En plus du droit interne qui a procédé à un net assouplissement du principe, le droit européen vient également restreindre les protections accordées par l'Etat à ses biens afin de faire respecter un certain principe d'égalité. Le droit européen (au sens large) a aujourd'hui un impact fort sur le droit interne ce qui ne fera que diminuer un peu plus l'importance de ce principe déjà fragile. Le principe d'inaliénabilité mis à l'épreuve du droit européen et communautaire. [...]

[...] Ensuite, il a de nouveau confirmé sa position dans une décision du 21 juillet 1994. Tout d'abord, le conseil semble rejeter la valeur constitutionnelle du principe d'inaliénabilité en se distinguant de la pensée des députés : si les députés auteurs de la saisine invoquent à l'encontre de l'art 1er de la loi le principe selon eux à valeur constitutionnelle de l'inaliénabilité du domaine public ( ) De plus, pour fonder sa décision, le Conseil ne va pas invoquer le principe d'inaliénabilité mais la protection devant être accordée à la continuité des services publics et la protection due à la propriété publique. [...]

[...] Il apparaît que la portée de ce principe tant mis en exergue paraît démesurément exagérée. On verra tout d'abord que cette portée a toujours été discutée et qu'elle n'est pas absolue De plus, il apparaît évident que ce principe a un avenir compromis dans la mesure où les actuelles exigences économiques et européennes ne vont pas dans le sens d'une favorisation du régime de protection du domaine public (II). L'inaliénabilité des biens du domaine public : un principe de portée relative. [...]

• Nombre de pages 6 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 16/04/2008
• Consulté 100 fois
• Date de mise à jour 16/04/2008

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