dissertation droit des victimes

Les victimes comme parties prenantes d’un procès pénal de type accusatoire

• Tyrone Kirchengast

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Tyrone Kirchengast Professeur, Faculté de droit, Université de Nouvelle-Galles du Sud, Australie [email protected]

Traduit de l’anglais par Rabia Mzouji

Diffusion numérique : 12 septembre 2011

Un article de la revue Criminologie  

Volume 44, numéro 2, automne 2011 , p. 99–123 Les droits des victimes dans un contexte international

Tous droits réservés © Les Presses de l’Université de Montréal, 2011

Cet article examine les différentes manières par lesquelles les victimes de crimes ont pu être intégrées à une procédure accusatoire dans des ressorts de common law. Le dépôt d’une déclaration de victime a été la principale voie par laquelle les victimes se sont vu octroyer un certain statut dans les procédures judiciaires. Récemment, l’importance croissante des avocats des victimes dans divers ressorts de common law témoigne du souci accru de donner à celles-ci un vrai statut et des droits effectifs en termes de représentation juridique. Un avocat peut ainsi les accompagner tout au long de la procédure judiciaire, des audiences avant procès jusqu’à la détermination de la peine et aux procédures d’appel. L’expérience des tribunaux de droit civil pourrait aussi contribuer au succès de l’intégration des avocats des victimes dans des modèles accusatoires ; des avocats dont la notoriété grandissante traduit une avancée significative pour un droit pénal qui, en concevant les victimes comme parties prenantes des systèmes de justice de type accusatoire, attache de plus en plus d’importance à valoriser leur capacité d’action.

Mots-clés :

• procédures contradictoires,
• common law,
• procédures inquisitoires

This article examines the various ways in which victims have been integrated into adversarial proceedings in common law jurisdictions. The provision of victim impact statements has been the main way through which victims of crime have been afforded some role in court proceedings. The recent rise of victim lawyers across various common law jurisdictions holds greater promise by granting the victim actual standing and rights of representation by private counsel throughout the trial process – from pre-trial hearings through to sentencing and appeal. Comparisons to civil law jurisdictions will suggest how victim lawyers may be successfully integrated into adversarial systems. Victim lawyers will be examined as an important development in criminal justice that provides for the agency of the victim as a significant stakeholder in adversarial systems of justice.

• adversarial trial,
• inquisitorial process

Este artículo analiza las diversas formas en que las víctimas de crímenes se han podido integrar en el procedimiento acusatorio de las jurisdicciones regidas por el derecho anglosajón (common law). La presentación de una declaración ante el tribunal ha sido la principal vía para que las víctimas obtengan un cierto estatuto en los procedimientos judiciales. La creciente presencia de abogados de las víctimas en diversas jurisdicciones de derecho anglosajón es expresión de la cada vez mayor preocupación por otorgarles un verdadero estatuto y derechos reales de representación jurídica en el procedimiento judicial, desde las audiencias preliminares hasta la sentencia y los procedimientos de apelación. La comparación con la experiencia de los tribunales de derecho civil contribuye también al éxito de la integración de los abogados de las víctimas en los modelos acusatorios. Se analiza la importancia de los abogados de las víctimas como un avance importante en la justicia penal para considerar a éstas como una parte importante en los sistemas de justicia de tipo acusatorio.

Palabras clave:

• procedimientos confrontacionales,
• procedimientos indagatorios

Corps de l’article

Introduction.

Traditionnellement, les victimes de crimes ont été exclues du système de justice pénale dans les ressorts de common law . Une exclusion qui s’explique en grande partie par la définition même du crime, perçu comme un outrage social et collectif à la paix publique, une mise à l’épreuve de la stabilité de l’État. Dans ces ressorts, c’est un modèle accusatoire qui établit les relations entre l’État et l’accusé, mais aussi le magistrat ou le juge indépendant. Ce modèle ne prévoit dès lors aucune participation de la victime au processus judiciaire et ne laisse un rôle qu’aux accusés, seuls à même de défier l’État sur sa qualité de gardien de l’intérêt public. Alors que les victimes de crimes ont été exclues des procédures judiciaires, l’État et l’accusé constituent donc, eux, les éléments-clés du système de justice pénale (Elias, 1986, 1993 ; Shapland, 1986 ; Walklate, 1989 ; Rock, 1990 ; Sebba, 1996 ; Kirchengast, 2006 ; Doak, 2008). Dans ce contexte, intégrer la victime dans les juridictions de common law pose un vrai défi non dénué de scepticisme (Ashworth, 1993 ; Edwards, 2004, 2009 ; Duff et al., 2007 ; Wolhunter et al., 2009). Des critiques avancent ainsi que donner plus de place aux victimes porte atteinte aux procédures qui visent à garantir pleinement un procès équitable aux accusés ; des procédures durant lesquelles ces derniers peuvent remettre en question les accusations criminelles portées par l’État. Plus précisément, la prise en compte des droits des victimes est critiquée au motif qu’elle répondrait surtout à un impératif politique qui cherche à apaiser les intérêts spécifiques de groupes qui le sont tout autant et ce, là encore, au mépris des droits de l’accusé à une équité procédurale ainsi qu’à un procès en bonne et due forme. En examinant les divers ressorts qui ouvrent la porte aux avocats de victimes, le présent article montre toutefois que ces avocats garantissent à la victime un certain pouvoir décisionnel et un certain contrôle sur les procédures judiciaires qui concernent son affaire (voir Beloof, 2005 ; Aaronson, 2008 ; Blondel, 2008 ; Davis et Mulford, 2008). C’est la reconnaissance de cette capacité des victimes à choisir d’engager un avocat et de lui donner des instructions qui distingue notre article des écrits actuels qui tendent à minimiser la participation des victimes en mettant uniquement l’accent sur la poursuite publique.

Jusqu’à récemment, la déclaration de la victime, qui était déposée entre l’établissement de la culpabilité et la détermination de la peine, constituait le seul moyen par lequel les victimes se voyaient octroyer un rôle dans les procédures des tribunaux. La déclaration de la victime a été non seulement présentée comme la voie d’accès des victimes aux procédures, mais aussi comme un processus thérapeutique leur assurant une certaine reconnaissance, une indemnisation relative, voire un début de réconfort (Erez, 2004 : 495). La capacité de cette déclaration à contribuer à une forme de réconciliation ou de restitution reste cependant sujette à controverse (Hoyle et al. , 1998 ; Sanders et al. , 2001 ; Ashworth, 1993 ; Roberts et Erez, 2010 : 234-237), même si un consensus mou existe quant à sa réception favorable parmi les groupes de victimes (Booth, 2007). Ces déclarations n’en ont pas moins été critiquées comme limitées et inefficaces ; elles sont aussi perçues, on l’a dit, comme un à-côté du procès pénal, dont la victime continuerait en fait d’être exclue (Edwards, 2009).

Ceci dit, la présence croissante des avocats des victimes dans divers ressorts de common law (incluant notamment l’Angleterre, le Pays de Galles et les États-Unis) témoigne du souci accru de donner aux victimes un véritable statut juridique et des droits effectifs pour être représentées tout au long des procédures judiciaires (voir Beloof, 2005 ; Davis et Mulford, 2008 ; Kirchengast, 2010 : 97-110). Loin de se limiter à déposer la déclaration de leurs clients après l’établissement de la culpabilité, ces avocats des victimes peuvent prendre part aux audiences avant procès, à la détermination de la peine, ainsi qu’aux procédures d’appel. L’idée serait ici de donner la parole à la victime à chaque étape de la procédure judiciaire, dans une démarche relativement similaire à celle que l’on retrouve déjà dans divers tribunaux de droit civil (devant ces tribunaux, les victimes sont en effet représentées par un avocat qui joue un rôle de procureur auxiliaire ou additionnel). Quand la reconnaissance de la victime est assurée par un avocat qui la représente, elle donne à celle-ci une capacité d’agir substantielle dans les procédures criminelles puisqu’elle lui confère un statut réel devant le tribunal. La signification de cette capacité d’agir ne devrait donc pas être lue comme une situation de statu quo . Elle ne devrait pas être trop vite rapprochée des situations généralement rencontrées dans les ressorts de common law qui, en adhérant à un modèle accusatoire qui ne donne un statut juridique qu’à l’État et à l’accusé, conduisent effectivement à une participation nulle ou limitée des victimes. Selon Beloof (2005), leur capacité d’agir est au contraire maintenant considérable puisque afin qu’elles puissent faire valoir leurs droits en matière de justice pénale, les victimes peuvent désormais dénoncer des obstacles discrétionnaires à la reconnaissance de leurs droits, l’absence de droits applicables, ou encore le refus de réexaminer une décision de justice. Se voyant conférer un statut légal pour défendre leurs droits face à un code donné, les victimes peuvent alors chercher à faire respecter leurs droits en en soulignant les fréquentes violations. Dans un tel contexte, les victimes ne seront peut-être bientôt plus confrontées à des droits qui soit sont non applicables, soit ne sont pas honorés par le gouvernement. C’est à ce prix que leur participation aux procédures judiciaires pourrait considérablement augmenter (Davis et Mulford, 2008 : 203).

Les avocats des victimes peuvent maintenant les représenter pour des infractions fédérales partout aux États-Unis. En Angleterre et au Pays de Galles, ces avocats peuvent, de façon plus limitée certes, représenter les membres des familles de victimes d’homicides. De telles réformes ont été toutefois controversées et le débat fait rage quant à la possibilité que ces avocats puissent aller jusqu’à compromettre le contrôle de l’État sur les poursuites judiciaires, voire mettre à mal le droit de l’accusé à un procès équitable. Alors qu’il est communément accepté que les divers aspects de la procédure judiciaire, incluant l’application des cautions, puissent avoir un impact significatif sur les victimes et leurs familles, le débat reste ouvert sur le poids que pourrait avoir l’avis des victimes dans le processus de prise de décision ou encore sur le pouvoir qui leur serait donné de contester des principes de droit dits fondamentaux.

Le présent article examine la façon dont les victimes ont été associées aux procédures accusatoires dans les ressorts de common law . Il le fait en considérant les avocats des victimes comme une avancée significative dans la philosophie de la justice de type contradictoire. À l’opposé d’une tendance qui soit exclurait la victime soit lui octroierait une participation limitée, ces avocats apparaissent au contraire à la source d’une importance nouvelle attribuée aux victimes dont ils relaient, en même temps qu’ils traduisent, la capacité d’agir et ce, dans un système de justice qui jusque-là limitait le rôle de la victime à celui de témoin potentiel de la Couronne. Packer (1968) s’était prononcé en faveur de la centralité du modèle du procès équitable, qu’il voyait comme le meilleur moyen de protéger les droits de l’accusé. Intégrer les victimes dans les procédures judiciaires en leur donnant des droits et un véritable statut juridique devant un tribunal était alors critiqué comme pouvant compromettre l’équité du procès de l’accusé tout en permettant aux victimes de formuler des revendications périphériques, voire hors de propos par rapport aux accusations en jeu. L’étude d’Edwards (2004 ; voir aussi Doak, 2005) constitue un exemple probant du statut ambigu des victimes dans les ressorts de common law . L’article se conclut en portant attention aux moyens par lesquels des avocats de victimes pourraient être intégrés à une procédure pénale qui ferait fi des distinctions entre systèmes inquisitoire et accusatoire et ce, en vue de valoriser davantage la capacité d’agir des victimes dans les procédures judiciaires.

Les déclarations des victimes

Dans les années récentes, les victimes ont de plus en plus critiqué la façon dont elles ont été évacuées du système de justice pénale au profit de processus étatiques qui monopolisent le contrôle, les poursuites et la punition des infractions. Soucieuses de retrouver une place dans des conflits qui les concernent au premier plan, les victimes ont alors peu à peu constitué des mouvements sociaux pour faire pression sur le gouvernement en vue de voir éclore des services aux victimes plus conséquents, à commencer par la réception d’indemnisations étatiques. Depuis les années 1970, plusieurs ressorts ont répondu aux requêtes des victimes en leur offrant des indemnisations. Selon les infractions commises, ils ont alors imaginé diverses façons de répondre à leurs attentes médicales, à leurs détresses émotionnelles ou encore à leurs difficultés financières. De tels services sont cependant extrajudiciaires et ne donnent à ces victimes ni droits effectifs ni statut juridique véritable, pas plus du reste qu’une participation quelconque aux procédures judiciaires. Dans les systèmes de common law , le sort des revendications de victimes pour des indemnisations est généralement décidé soit par des tribunaux spéciaux, soit dans le cadre d’une procédure administrative organisée à part et complètement en dehors du droit criminel (Kirchengast, 2009).

Toutefois, les demandes de réparation ont maintenant dépassé le stade de la simple mise en place de services de soutien et d’indemnisation comme timides compléments au procès pénal lui-même. Dans les années 1980 et 1990, la plupart des ressorts de common law ont en effet progressivement implanté une législation qui permet aux victimes de formuler des déclarations (orales ou écrites) en lien avec les infractions qui les ont touchées. De telles déclarations ont été d’abord mises à la disposition de victimes d’agressions sexuelles et de viols afin qu’elles puissent informer le tribunal des conséquences désastreuses que ces crimes ont eues sur leur vie (voir Erez, 2004 ; Booth, 2007). Sans cela, il était peu probable que cette information de la victime attire l’attention du juge et ce, vu l’importance accordée par les procédures accusatoires aux aspects psychologiques et comportementaux de l’infraction criminelle. Depuis qu’il est possible de déposer une déclaration de victime devant les tribunaux qui déterminent la peine, cette disposition se répand maintenant à la plupart des infractions impliquant de la violence, et dans certains pays comme le Canada, les déclarations peuvent même concerner toutes les infractions (voir, par exemple, Roberts et Erez, 2010 : 235-236). Cela dit, les tribunaux peuvent encore refuser d’entendre une déclaration bien que de telles pratiques soient désormais critiquées au motif qu’elles empêchent les victimes de parler du traumatisme qu’elles ont vécu à la suite de l’infraction. De telles pratiques peuvent en effet aggraver le dommage déjà causé aux victimes.

Les déclarations de victimes ont été largement considérées comme un moyen pour permettre aux victimes d’être entendues par un tribunal dont elles sont généralement exclues. On reconnaît à ces déclarations d’avoir permis aux victimes de faire entendre un nouveau témoignage qui autrement ne serait pas recevable devant un tribunal « classique ». Les victimes peuvent maintenant participer aux procédures judiciaires ; leur voix est entendue et elles sont représentées au procès pénal (voir dans les grandes lignes, Erez, 2004 ; Kirchengast, 2008 ; Edwards, 2004, 2009). Ce processus a été déterminant pour justifier le maintien de cette déclaration à titre de mode potentiellement thérapeutique de participation et ce, même dans les cas où la déclaration présentée n’était finalement pas prise en compte pour déterminer la peine, soit parce qu’elle était peu fiable, soit parce qu’elle était préjudiciable (voir Booth, 2007). Les victimes ont apprécié cette possibilité d’être prises au sérieux par le tribunal. Si toutes ne saisissent pas l’opportunité qui leur est offerte de soumettre une déclaration devant un tribunal, cette dernière facilite la réparation et la réhabilitation de la victime (Erez, 2004). Alors que la plupart des tribunaux permettent à la victime de présenter une déclaration écrite, certains ressorts ajoutent la possibilité qu’elle lise sa déclaration à voix haute en cour (Kirchengast, 2008 : 635).

La déclaration de la victime a, toutefois, été largement critiquée. D’abord parce qu’elle n’aurait pas suffisamment valeur de preuve devant le tribunal qui doit infliger la peine (Edwards, 2009) ; ensuite, parce qu’elle ne donnerait finalement aux victimes qu’un gage de participation minimale aux procédures judiciaires (voir Wemmers, 2009 : 399). De manière générale, la déclaration ne s’adapte pas facilement à la common law , qu’il s’agisse d’un test du droit substantiel concernant la responsabilité de l’infracteur ou la gravité de l’infraction, ou encore qu’il s’agisse des procédures judiciaires qui, dans quelque mesure que ce soit, échouent à reconnaître le statut des victimes. Les déclarations ont été mal reçues par les juges qui déterminent la peine. Bien qu’ils les reçoivent, ils n’en tiennent généralement pas compte dans la détermination de la peine et ce, sous prétexte qu’une déclaration des victimes serait hautement subjective et de ce fait non digne de confiance (Booth, 2007 ; Edwards, 2009). Cela nous ramène à un autre enjeu directement lié à celui-ci : on trompe les victimes en leur laissant croire que par l’entremise de leurs déclarations, elles participent pleinement aux procédures judiciaires et à la détermination de la peine. À l’inverse, quand le juge porte attention au contenu de la déclaration à titre d’élément de preuve supplémentaire, ou se montre soucieux de répondre au désir de la victime concernant une punition spécifique, il risque de voir la légitimité de sa décision contestée et sa sanction, qualifiée d’excessive, renversée en appel (Kirchengast, 2008 : 619). La résistance significative des avocats et de la magistrature aux déclarations de la victime limite clairement l’utilité de celles-ci et, surtout, retarde la tentative d’intégrer les victimes au processus de common law .

La participation de la victime n’est donc pas complètement assurée par l’usage de cette déclaration et ce, du fait de son statut ambigu en droit. Un tel constat invite alors à prendre en considération d’autres façons d’intégrer la victime dans la procédure criminelle, à réfléchir à la manière dont les victimes pourraient bénéficier de véritables droits et d’un pouvoir réel durant l’ensemble des poursuites judiciaires. C’est dans ce contexte que l’apparition des avocats des victimes a pu être considérée comme une avancée substantielle dans la lutte pour valoriser davantage leur capacité d’agir dans les ressorts de common law .

Les avocats des victimes

Dans le cadre des démarches qui permettent une plus grande intégration des victimes dans le système de justice pénale, divers ressorts de common law assurent maintenant à celles-ci une représentation devant les tribunaux. Appelés avocats ou conseillers juridiques des victimes, des juristes peuvent ainsi représenter les intérêts de la victime à chaque étape de la procédure judiciaire, des premières auditions avant procès jusqu’à la détermination de la peine. Les droits de l’accusé à un procès équitable pouvant être entravés par les avocats des victimes, la marge de manoeuvre laissée à ces derniers apparaît toutefois controversée et peu soutenue par le modèle accusatoire qui, pour rappel, limite le poids de la victime à une représentation dans le cadre d’un intérêt public très large. Des menaces par rapport aux intérêts des accusés peuvent ainsi être prises en compte quand vient le temps de s’interroger sur les poids respectifs à attribuer aux points de vue des victimes et de l’État. Alors qu’il est clairement établi que divers aspects de la procédure judiciaire peuvent avoir un impact sur la victime, le poids qu’on est prêt à octroyer à la victime dans un processus décisionnel de justice reste, lui, très débattu. C’est particulièrement vrai quand on prend en considération d’une part, la position subjective de l’accusé et d’autre part, le point de vue supposément objectif de la poursuite.

C’est en questionnant le poids que les avocats des victimes devraient avoir sur les décisions d’un procureur général qui agirait dans le seul intérêt public qu’on saisira l’enjeu principal comme les limites auxquels font face ces avocats en question. C’est en effet le degré d’intégration des avocats de la victime dans les procédures étatiques qui décidera jusqu’à quel point le fait d’être représenté par un avocat devant les tribunaux détermine la capacité d’agir de la victime. À ce titre, l’approche préconisée aux États-Unis, en Angleterre et aux Pays de Galles, mais aussi en Suède (qui représente ici l’expérience du droit civil européen), montre comment trois ressorts juridiques certes différents mais tous organisés autour d’un modèle accusatoire peuvent soutenir la capacité d’agir des victimes en mettant un avocat à leur service. Bien que chaque juridiction intègre la victime en suivant ses propres postulats normatifs, nous pouvons les comparer en utilisant d’une part, l’analyse de Summers (2007) sur l’émergence d’une procédure pénale internationale et d’autre part, la thèse de Schwikkard (2008) au sujet de la convergence des valeurs entre les systèmes adversaires et inquisitoires. Mettant l’accent sur les processus qui permettent une participation de la victime, le présent article fera état de rapprochements partiels entre ces deux modèles juridiques autrefois distincts.

Aux États-Unis, les victimes d’actes criminels se sont vu conférer des droits substantiels par des amendements inscrits au Code fédéral étatsunien ( United States Code, USC). Ces amendements ont été introduits conformément à la loi étatsunienne de 2004 intitulée Une justice pour tous ( Justice for All Act, 2004). Les victimes d’infractions fédérales ont maintenant un avocat mis à leur service et bénéficient d’autres nouveaux droits depuis la promulgation de la Loi sur les droits de victimes de crimes ( Crime Victims Rights Act , CVRA) de Scott Campbell, Stephanie Roper, Wendy Preston, Louarna Gillis, et Nila Lynn [1] . Si la CVRA ne met pas directement un avocat à la disposition des victimes, elle leur donne néanmoins divers droits. Les victimes peuvent par exemple intervenir dans divers aspects des procédures judiciaires, être tenues informées du déroulement des opérations et participer à certaines procédures décisionnelles importantes, que ce soit avant ou pendant le procès, mais aussi lors de la détermination de la peine. Bien que les victimes se voient conférer un statut au tribunal, elles ne deviennent pas pour autant parties prenantes des procédures, à moins d’apparaître dans une motion qui affirme clairement leurs droits selon la CVRA. Beloof (2005 : 260) ajoute que pour que les victimes puissent réellement agir, il faut d’abord que « le statut, les solutions et les contestations arrimés aux droits des victimes soient directement applicables par les victimes elles-mêmes ». La CVRA a souligné la nécessité d’une réforme articulée à la troisième vague des droits des victimes. Cette loi contribue significativement à faire des victimes de crimes des parties prenantes du système de justice pénale. La CVRA corrige donc le caractère discriminatoire et non applicable des droits des victimes afin que leurs fondements ne reposent plus sur un socle fragile (Beloof, 2005 : 338-339). La possibilité d’engager des avocats, mais aussi de leur donner des consignes, est vitale pour que la capacité d’agir des victimes devienne une réalité. Elle apparaît comme un précieux moyen pour se faire entendre à côté de l’accusé et de l’État.

La CVRA reconnaît des droits aux victimes à l’article 3771 (18 USC) et demande aux tribunaux fédéraux d’assurer à celles-ci l’octroi de ces droits pour les infractions poursuivies par le USC. L’article 3771 remplace l’article 10606 (42 USC), abrogé par la CVRA, puisque ce dernier incluait une liste de droits inapplicables, tels que le droit à être bien traité par les représentants de la justice. Étant inapplicables, de tels droits étaient critiqués parce qu’ils limitaient la participation des victimes là où ils sont censés l’encourager (Beloof, 2005 : 260 ; Davis et Mulford, 2005 ; Kirchengast, 2009). Sous l’article 3771(a) (2) et (3) (18 USC), la CVRA ne permet pas aux victimes de se présenter aux procédures judiciaires. Mais elle leur donne le droit « d’être raisonnablement entendues à n’importe quelle audience publique devant un tribunal du district pour ce qui concerne une libération, une plaidoirie, une détermination de la peine ou encore une libération conditionnelle » et ce, conformément à l’article 3771(a) (4). La CVRA, tel que mentionné dans l’article 3771, présente les droits applicables suivants :

Les droits des victimes de crimes. La victime d’un crime a les droits suivants : Le droit d’être raisonnablement protégée de l’accusé. Le droit à une procédure publique raisonnable, juste et pour laquelle la victime est informée dans des délais suffisants, qu’il s’agisse d’une libération conditionnelle, mais aussi d’une implication de l’accusé dans un crime, une libération ou encore une évasion. Le droit d’assister à toute audience publique, à moins que le tribunal, après avoir reçu une preuve claire et convaincante, détermine que le témoignage de la victime serait matériellement altéré si celle-ci entendait d’autres témoignages durant la procédure. Le droit d’être raisonnablement entendue à n’importe quelle audience publique du tribunal de district impliquant une libération, une plaidoirie, une détermination de la peine ou encore une libération conditionnelle. Le droit raisonnable de s’entretenir avec un représentant du ministère public au sujet du cas qui la concerne. Le droit à une restitution pleine et dans les délais prescrits par la loi. Le droit à une procédure qui se fasse dans des délais raisonnables. Le droit d’être traitée avec équité et dans le respect de sa dignité et de sa vie privée. Les droits octroyés : En général. Dans toute procédure judiciaire qui concerne une infraction criminelle impliquant une victime, la cour s’assurera que celle-ci se voit octroyer les droits décrits dans la sous-section (a). Avant de prendre une décision, sous l’égide de la sous-section (a) (3), le tribunal doit tout mettre en oeuvre pour permettre la plus grande assistance possible à la victime. Il doit aussi prendre en compte les solutions de rechange raisonnables à une exclusion de la victime de la procédure pénale. Les raisons avancées dans ce chapitre pour refuser une assistance aux victimes devront être clairement établies dans le procès-verbal. CVRA, article 3771 ; notre traduction

Les cas retenus par la CVRA ont déterminé qui pouvait être reconnu et défini comme « victime » et ainsi bénéficier des droits tels qu’établis par le USC. Par exemple, dans l’arrêt US v Sharp (2006 : 463 F, suppl. 2d, 556 à 561-567), alors qu’un accusé plaide coupable pour possession de stupéfiants dans le but d’en faire le trafic, la conjointe de l’un de ses clients va chercher à obtenir un statut juridique de victime. Pour être reconnue comme telle dans les procédures judiciaires, elle affirmera que les mauvais traitements que lui inflige son conjoint s’expliquent par le fait qu’il consomme les stupéfiants vendus par ledit accusé. Ne considérant que les cas où le plaignant « a directement et immédiatement subi un tort », le tribunal a jugé ici que cette femme battue ne rentrait pas dans les critères retenus par la CVRA. La cour a en effet statué que la conjointe de l’usager de drogues et le vendeur de stupéfiants n’étaient pas suffisamment reliés, et qu’il n’était dès lors pas raisonnable de faire jouer les amendements concernés. Le lien entre la souffrance d’une épouse ou d’une conjointe et l’activité d’un fournisseur de drogues était en somme trop ténu pour donner à la plaignante des droits tels que ceux mentionnés dans la CVRA. Pour pouvoir y avoir recours, le plaignant doit dès lors être capable de faire la preuve d’une connexion suffisante entre les torts ou blessures qu’il a subis et les actes de l’accusé.

L’arrêt Kenna v US District Court (2006 : 435 F, 3d, 1011) détermine ensuite que le droit de participer aux procédures, une fois qu’un plaignant est reconnu comme victime dans les termes de l’USC, inclut le droit d’être « raisonnablement entendu ». Dans cette affaire, le plaignant faisait valoir que le droit de participer incluait la présentation orale ou écrite de déclarations de victimes lors de la détermination de la peine. La Ninth Circuit Court of Appeals a établi que le droit d’être raisonnablement entendu donnait à la victime le droit à une allocution, autrement dit le droit de lire sa déclaration au tribunal même. La cour garantit ainsi aux victimes des capacités d’action similaires à celles dont bénéficiait déjà l’accusé. L’arrêt Kenna v US District Court affirme l’intention du Congrès de garantir une participation des victimes au processus de détermination de la peine. Cette affaire offre une capacité d’agir significative à la victime, faisant d’elle une partie prenante des poursuites judiciaires, au même titre que l’État et l’accusé. Le tribunal établit (à 1016) :

[…] La loi a été promulguée pour faire des victimes de crimes des parties prenantes du système de justice pénale. Les procureurs et les accusés ont déjà le droit de s’exprimer sur la détermination de la peine, voir Fed. R. Crim. P. 32 (i) (4) (A) ; notre interprétation met les victimes de crimes sur le même pied. Elle cherche aussi à atteindre d’autres objectifs prévus par la loi : (1) s’assurer que la cour de district ne minimise pas l’impact du crime sur les victimes ; (2) confronter l’accusé au coût humain de son crime ; et (3) permettre à la victime « de retrouver sa dignité et le respect de soi et non un sentiment de honte et d’impuissance. » ( Kenna v US District Court ; notre traduction)

L’arrêt In re Antrobus (2008 : 519 F, 3d, 1123) limite quant à lui le droit d’allocution à ceux que la CVRA considère comme des victimes immédiates. Dans cette affaire, l’accusé a plaidé coupable pour le transfert d’une arme de poing à un mineur qui, par la suite et après avoir atteint l’âge de 18 ans, a tué plusieurs personnes dans un centre commercial. Un siège a suivi et a pris fin quand l’assaillant a été abattu. En cour, les parents de l’une des victimes tuées ont alors demandé que l’infraction de transfert d’arme de poing conduise à reconnaître leur fille comme une victime au sens de l’article 3771(e) de la CVRA. Une telle reconnaissance leur aurait en effet permis d’être entendus à l’audience sur la détermination de la peine de l’accusé reconnu coupable du transfert de l’arme de poing. Un tel statut de victime facilite le fait d’être entendu tout au long des procédures judiciaires (notamment lors de la détermination de la peine) et constitue un avantage non négligeable quand une personne cherche à nommer un avocat pour représenter ses intérêts en cour. Dans ce cas-ci, toutefois, la Tenth Circuit Court of Appeals a établi que le transfert d’arme de poing n’était pas directement en lien avec la mort de la fille des plaignants. La cour s’est prononcée comme suit (à 1131) :

Si nous avions considéré, dans ce procès-verbal, que la fille des plaignants était une victime de crime au sens de la CVRA, nous aurions dû établir une règle per se qui laisse entendre que n’importe quel dommage infligé par un adulte utilisant une arme à feu qu’il ou qu’elle a obtenu illégalement comme mineur serait en fait directement et immédiatement causé par le fournisseur de l’arme… Or les plaignants ne nous ont donné aucun argument d’autorité de quelque ordre que ce soit qui suggérerait que le dommage infligé par un adulte avec une arme à feu qu’il aurait acquise alors qu’il était encore mineur aurait été en l’état et per se directement et immédiatement causé par le fournisseur de l’arme. In re Antrobus  ; notre traduction

La CVRA donne aussi aux victimes la capacité de faire réexaminer les décisions judiciaires concernant les négociations de plaidoyers de culpabilité qui ont eu lieu entre le ministère public et l’accusé. Alors que les victimes peuvent participer à toutes les étapes de la procédure pénale, beaucoup cherchent à participer au processus de prise de décision avant procès, ou encore à la détermination de la peine qui suit un verdict de culpabilité. Dans la période qui précède le procès proprement dit, les victimes ont le droit d’être tenues informées, peuvent bénéficier d’une représentation légale, mais peuvent aussi préparer leur propre comparution à chaque audience (y compris l’audience de la plaidoirie). Là où il y a encore un manque flagrant d’implication de la victime dans le processus qui conduit à la plaidoirie, à savoir lors de la négociation entre le ministère public et la défense concernant les infractions retenues et les peines prévues pour l’accusé, la victime peut adresser une pétition à la cour pour une demande de mandamus. Celle-ci a pour effet d’annuler toute négociation préalable de la plaidoirie de culpabilité, mais aussi d’exiger de la poursuite qu’elle inclue la victime dans toute négociation future. La capacité qu’a la victime de faire réexaminer une décision de justice lui assure un certain contrôle sur les décisions qui engagent des poursuites pénales. Ce pouvoir permet à la victime de faire réviser des négociations de plaidoyers de culpabilité qui ont été faites sans qu’elle ait été préalablement consultée, et lui donne ainsi une véritable capacité d’agir dès les procédures d’avant-procès. L’arrêt In re Dean (2008 : 527 F, 3d, 391 à 393-394) établit qu’une demande de mandamus devrait être émise chaque fois que le plaignant ne dispose « d’aucun autre moyen adéquat » en termes de recours, chaque fois qu’il peut démontrer que son droit à l’émission d’une demande fait apparaître celle-ci comme « claire et indiscutable », ou encore chaque fois que la cour qui doit statuer sur cette demande la considère « adéquate vu les circonstances ».

Le fait que de telles demandes sont maintenant applicables donne une véritable opportunité aux victimes qui sont décidées à faire valoir leurs droits par rapport à ceux que se réserve l’État. C’est donc une avancée significative que n’a pas manqué de souligner Beloof (2005) en évoquant le glissement de droits illusoires vers les droits discrétionnaires applicables tels qu’ils sont maintenant inscrits dans la loi fédérale. Aaronson (2008 : 665) rappelle ainsi que non seulement la CVRA permet désormais aux victimes d’affirmer indépendamment leurs droits (même quand c’est par l’intermédiaire d’un avocat), mais aussi que les juges de la Cour du District fédéral sont tenus de leur garantir la mise à disposition de ces droits, et ce, conformément à l’article 3771(b). Le cas étatsunien montre dès lors que même un modèle accusatoire peut davantage tenir compte des victimes sur une base à la fois procédurale et formelle (voir Blondel, 2008 : 259).

La modification de la loi fédérale (dans laquelle la déclaration de principe a cédé la place à l’instauration de droits formels) a donné à la victime un statut d’acteur à part entière du procès pénal en lui donnant la possibilité de contester les décisions rendues par l’État avec l’aide d’un conseiller juridique pour la représenter. Selon Blondel (2008 : 241), c’est cette contestation potentielle qui constitue l’aspect le plus controversé des droits des victimes, étant donné qu’une intégration des victimes aux procédures judiciaires est conforme au modèle inquisitoire et que ce dernier « diffère fondamentalement » du modèle accusatoire. Toutefois, d’autres reconnaissent fermement que la CVRA cherche en fait à maintenir le rôle du ministère public et ce, même si elle permet que des avocats de victimes viennent contester les décisions des procureurs là où le droit d’une victime d’être raisonnablement entendue n’a pas été respecté. Ajoutons qu’afin de faciliter l’intégration de tels avocats dans le système de justice pénale, le National Crime Victim Law Institute, en coopération avec le US Department of Justice ont mis en place des services juridiques destinés à former des avocats et à éduquer les gens sur la mise en application des droits des victimes (voir Davis et Mulford, 2008 : 205). Huit services ont vu le jour. Certains sont des services de formation juridique ; d’autres, issus d’organismes déjà existants, offrent des services aux victimes. De tels services assurent une connexion non négligeable entre avocats, conseillers juridiques et groupes de victimes. En mettant l’accent sur ces questions, ils peuvent en outre servir d’assise pour aborder les réflexions futures en ces matières.

Angleterre et Pays de Galles

En 2005, le secrétaire d’État aux Affaires constitutionnelles et le ministre de la Justice ont proposé que les intérêts des victimes soient pris en compte dans des procès pour homicide, notamment en permettant à leurs familles d’être représentées par un avocat qui agirait en leur seul nom. Cette proposition s’est traduite par la mise en place d’un processus qui, de fait, assurera aux familles de victimes d’homicide la possibilité d’être accompagnées par un avocat payé par l’État (Ministry of Justice, 2005). Cette politique a d’abord pris la forme d’un projet pilote dans lequel les familles des victimes pouvaient faire appel à des avocats privés, appelés avocats des victimes, concernant les dommages qu’elles avaient subis à la suite de la mort d’un de leurs membres. L’expérience initiale permettait aux victimes d’engager ces avocats à n’importe quelle étape du processus (tant avant que pendant le procès, mais aussi en vue de la détermination de la peine). Le projet Avocats des victimes ( Victims’ Advocates Program ) s’est déroulé du 24 avril 2006 au 23 avril 2008 aux cours d’assises de Londres, de Birmingham, de Cardiff, de Manchester (Crown Square) et de Winchester. Rock (2010 : 211) indique que la rédaction des déclarations des familles des victimes a amené des tensions entre les différents acteurs prenant part aux poursuites judiciaires, en particulier entre l’avocat de la Couronne, l’avocat de la défense et le juge qui détermine la peine. Bien que les victimes appréciaient la possibilité de présenter de telles déclarations, plusieurs étaient consternées de réaliser que celles-ci pouvaient très bien ne pas influencer la peine, du moins de façon directe. Mais ce projet pilote n’en modifiait pas moins substantiellement la procédure pénale en donnant aux victimes l’opportunité de nommer un avocat qui informerait la cour de leurs intérêts sur divers points concernant les poursuites judiciaires. Toutefois, et comme l’indique Rock (2010), ce processus restait ambigu compte tenu à la fois des exigences spécifiques du style accusatoire mais aussi du désir des familles des victimes de voir leurs exigences entendues.

En juin 2007, le projet pilote a été prolongé de douze mois. Le procureur général, Lord Goldsmith, a aussi annoncé que des variantes au modèle initial seraient mises à la disposition de toute l’Angleterre et de l’ensemble du Pays de Galles (Office for Criminal Justice Reform, 2007 : 8). Le nouveau programme, intitulé Victim Focus , s’appuyait sur d’anciennes pratiques tout en permettant aux victimes d’informer la cour, lors de la détermination de la peine, des dommages qu’elles avaient subis. Ce programme oriente les familles des victimes vers les bureaux des procureurs généraux (le Crown Prosecution Service/CPS ). Victim Focus est mis à disposition des familles des victimes quand le contrevenant a été accusé de meurtre, d’homicide involontaire, de responsabilité pénale des sociétés en matière d’homicide involontaire, d’homicide familial, de mort causée par une conduite dangereuse, de mort causée par une conduite imprudente au vu d’une inaptitude (l’effet de l’alcool ou des drogues), ou encore de mort causée par la conduite d’un véhicule volé (ou pris sans consentement).

En dépit des nuances introduites par le projet pilote Avocats des victimes , Victim Focus est retourné à l’ancienne pratique qui consistait à passer par le procureur de la poursuite. À cette fin, les bureaux des procureurs généraux suivent la Criminal Practice Direction of the Lord Chief Justice « qui établit que la déclaration des proches des victimes ‘‘ne peut pas affecter la sanction que le juge peut prononcer’’ » (CPS, 2007 : Pt 23). Bien que cette démarche puisse apparaître comme un pas en arrière, elle défend un équilibre entre la poursuite et la défense, d’une part, en limitant la capacité des proches des victimes d’intervenir dans toute procédure engagée contre l’accusé et d’autre part, en considérant que les intérêts des victimes ne peuvent être satisfaits que s’ils convergent largement vers l’intérêt public. Autant d’arguments qui encourageront probablement à minimiser l’usage de la déclaration de victime dans la détermination de la peine chaque fois que cette déclaration apparaîtra hors de propos pour le procureur.

Évaluant ce projet pilote, Sweeting et al. (2008) en ont conclu que tant les victimes que les avocats estimaient potentiellement bénéfique l’accès à un conseiller juridique personnel. Ces auteurs ont recommandé qu’à la prise de conscience de l’utilité d’un tel avocat, soit ajouté l’établissement d’un réseau administratif à même de donner des conseils juridiques personnalisés et généraux aux victimes de crimes. Cette évaluation confirme aussi que la montée des avocats des victimes est bien reçue par ces dernières, traduisant selon elles une véritable expression de leur capacité d’action dans les poursuites judiciaires. En dépit de la réception plutôt mitigée que les avocats pénalistes et les tribunaux ont accordée aux déclarations de victimes dans le projet pilote, la présence des avocats des victimes donnerait à celles-ci le choix de pouvoir présenter leurs déclarations devant les tribunaux. Les conseils offerts par les avocats concerneraient seulement les enjeux matériels, les rapports parents-enfants ou encore les dépenses personnelles qu’il ne serait pas contestable de mettre en lien avec les conséquences de l’homicide. Cela limiterait le type de conseils juridiques donnés en marge du procès pénal. Des suggestions pour des réformes additionnelles ont toutefois cherché à apporter, ensemble, diverses manières de soutenir les victimes et leurs avocats dans leur rôle d’acteurs au sein même des procédures judiciaires. L’importance d’un partage d’information et d’une formation continue a aussi été rappelée. L’évaluation du modèle a enfin établi qu’il y avait toujours beaucoup de confusion autour des priorités du projet pilote, l’accent mis sur les enjeux personnels et sociaux qui suivent un homicide familial étant par exemple beaucoup plus important que celui concernant la résolution d’enjeux légaux préexistants (Sweeting et al., 2008 : 36).

Les tribunaux dans la tradition civiliste [2]

Les victimes se sont vu octroyer le droit à être représentées par un avocat dans toute l’Europe (Joutsen, 1987). Un tel droit trouve généralement sa place dans le modèle inquisitoire de la procédure pénale tel qu’il a été historiquement inscrit dans le système de droit civil européen. L’avocat des victimes peut alors y jouer le rôle d’un procureur auxiliaire ou additionnel. Toutefois, un nombre limité de juridictions européennes offrent aussi un modèle accusatoire qui peut éventuellement être couplé à une instruction de type inquisitorial. C’est le cas de la Suède, des Pays-Bas, du Danemark, du Portugal, de l’Espagne et de l’Italie, qui tous incluent dans leurs procédures judiciaires des éléments de type accusatoire. La présente section s’intéressera à la procédure suédoise comme étude de cas d’un processus intégrant dimensions accusatoire et inquisitoire pour établir la viabilité des avocats des victimes dans des systèmes de common law (généralement caractérisés, pour rappel, par une procédure accusatoire). Le système suédois constitue une étude de cas cohérente avec ces mêmes principes accusatoires puisqu’il rejette l’usage d’un juge d’instruction et lui préfère un contre-interrogatoire par l’avocat, la conduite expéditive et orale des enquêtes, ou encore l’implication du public ou de juges laïcs comme arbitres des faits (Brienen et Hoegen, 2000 : 883).

La procédure pénale suédoise permet à la personne lésée de lancer des poursuites comme partie civile. Il y a au total trois catégories de « victimes » dans le système suédois. D’abord, un brottsoffer , une victime d’acte criminel au sens large du terme. Ensuite, on fait une distinction entre le målsägande qui est la personne lésée mais qui ne fait pas une demande d’indemnisation et ne se présente pas comme partie lésée et le målsägande qui est la partie lésée et qui présente une déclaration d’indemnisation et/ou apparaît comme procureur auxiliaire à côté de l’État (Brienen et Hoegen, 2000 : 890). Le målsägande qui se présente à côté du procureur public est une victime au sens légal et émotionnel du terme, il est la partie lésée bien que la personne lésée soit uniquement victime au sens émotionnel. La partie lésée est ainsi distincte d’une personne lésée, qui peut elle aussi être qualifiée de målsägande , mais qui ne doit pas s’impliquer dans les poursuites judiciaires comme procureur additionnel, même si elle peut assister au procès, voire y apporter des preuves (voir Zila, 2006 : 293). Le målsägande , comme partie lésée, peut soutenir le Ministère public en indiquant son intention à la cour. La partie lésée peut alors participer aux poursuites judiciaires en questionnant les témoins durant l’enquête préliminaire et lors du procès. Dans des cas d’infractions sexuelles ou pour d’autres infractions graves, la personne lésée a droit, même si la victime se ne présente pas comme partie lésée, à un avocat rémunéré par l’État, un målsägandebiträde. Le målsägandebiträde protège les intérêts de la personne lésée durant l’enquête préliminaire et lors du procès. Il sera en contact tant avec la personne lésée qu’avec la police, se mettra à la disposition de la première pour formuler les déclarations visant une indemnisation, présentera ces déclarations à la cour et enfin, accompagnera la personne lésée dans une éventuelle procédure d’appel. La cour nomme généralement un avocat dans les affaires d’agression sexuelle, mais peut faire de même pour d’autres infractions graves (Brienen et Hoegen, 2000 : 891).

La procédure judiciaire suédoise se distingue d’autres juridictions de type droit civil, comme les systèmes français et allemand, dans la mesure où sa procédure accusatoire guide l’exploitation des preuves et l’interrogatoire des témoins. L’avocat appellera et auditionnera des témoins d’une façon similaire aux procès de common law . L’avocat de la partie adverse peut ainsi contre-interroger chaque témoin, suivi du juge. Ce type d’audition conduira alors à des versions divergentes des événements entre la Couronne et la défense, soit une caractéristique habituelle d’un procès de type accusatoire. Le målsägandebiträde peut se présenter au procès pour parler au nom de la personne lésée, pour émettre des objections, pour contre-interroger l’accusé, pour appeler des témoins à la barre, pour s’adresser à la cour en ce qui concerne la responsabilité de l’accusé mais aussi pour déposer des conclusions en vue d’une peine appropriée (voir Brienen et Hoegen, 2000 : 890 ; Wolhunter et al. , 2009 : 192-193 ; Kirchengast, 2010 : 137-143). Les procédures judiciaires suédoises comblent le fossé normatif entre traditions inquisitoire et accusatoire en combinant des aspects de chaque système dans une procédure qui confère à divers « acteurs » de la justice – la police, l’État, les accusés et les victimes – des droits formels à chaque étape des poursuites judiciaires. La capacité d’action de la victime à titre de partie prenante du système de justice pénale est prévue même si, en pratique, seul un nombre limité de victimes ont recours à des avocats.

Victimes et justice accusatoire

L’intégration des victimes de crimes dans des systèmes de justice accusatoire de type common law a été sujette à controverse. Les victimes n’ont généralement pas d’autre rôle dans le processus de common law que celui de se présenter comme témoins lors des poursuites judiciaires ; et encore, selon le bon vouloir du procureur. Cela signifie que là où le procureur peut procéder sans témoignage de la victime, il est peu probable qu’elle soit appelée. En pareil cas, la victime ne participera pas aux procédures judiciaires, renforçant du même coup la notion voulant que la victime soit une source d’information peu fiable. Cette exclusion de la victime dans les systèmes de common law a été largement contestée, et divers ressorts juridiques ont répondu à ces critiques dans les années 1980 et 1990 en permettant aux victimes de présenter une déclaration lors du processus de détermination de la peine. Si cette déclaration a été bien reçue comme manière de fournir à la victime un certain statut dans les cours criminelles, mais aussi comme une forme de jurisprudence thérapeutique qui peut aider à reconnaître la victime et à quelque peu indemniser les dommages qui lui ont été occasionnés (Erez, 2004), elle a été plutôt mal reçue par les tribunaux. La plupart des juges sont en effet peu disposés à utiliser ces déclarations compte tenu de leur statut controversé de preuve (Booth, 2007 ; Edwards, 2009). On ne croit pas les victimes à même d’établir des déclarations de manière objective, étant donné leur connexion émotionnelle avec l’infraction et l’infracteur.

Les avocats des victimes constituent par conséquent une voie d’avenir pour un modèle accusatoire de type common law qui ne limiterait plus la participation aux procédures judiciaires aux seuls policiers et autres procureurs. Le glissement culturel exigé pour donner un rôle significatif aux avocats des victimes n’est probablement pas aussi grand qu’on pourrait le penser. Comme on a pu le voir dans les exemples étatsunien, anglais et suédois, la procédure accusatoire peut s’accommoder d’un avocat des victimes venant se positionner à côté du système des poursuites publiques. De plus, si l’accent est d’abord mis sur le processus qui permettrait une véritable représentation des victimes, les questions liées au respect des postulats normatifs propres aux modèles inquisitoire et accusatoire pourraient être résolues. Summers (2007 : 9) promeut d’ailleurs un cadre flexible et dialogique pour un droit pénal international qui doit s’éloigner des postulats autant que des réalités nationales imposés par ces deux modèles de justice. Plutôt qu’être vus comme incompatibles, ces modèles devraient chacun apporter leur pierre à l’édifice pour intégrer les victimes, et leurs avocats, au coeur des poursuites judiciaires. Une telle contribution apporterait de réelles fondations procédurales à même de valoriser une capacité d’action croissante de la victime comme partie prenante significative de la justice.

Pour assurer le succès de l’intégration des avocats des victimes dans les procédures pénales, les législateurs doivent se résoudre à amender celles-ci afin que les victimes bénéficient de pouvoirs exerçables devant les tribunaux (Beloof, 2005). La modification du droit pénal pour que puissent être déposées des déclarations de victimes a déjà permis un précédent à cet égard. Comme dans le cas des déclarations, le droit de la victime à être représentée par son avocat doit être garanti par une loi et ce, pour éviter que les juges et les avocats multiplient les obstacles à la mise en oeuvre de cette capacité d’action (cf. le projet pilote anglais). Décourager les droits des victimes reste un constat fréquent compte tenu du fait que les avantages potentiels que présentent les avocats de victimes de crime ne sont généralement pas familiers aux juges et aux avocats. Quand ils ne les connaissent pas (encore), ils peuvent en tout cas se montrer sceptiques sur le rôle que jouent ces avocats dans les poursuites judiciaires. L’amendement prévu par la loi du USC aux États-Unis vient donc pallier la carence légale qui était susceptible de nuire à la cause des droits des victimes.

Le souci de permettre aux victimes d’être accompagnées d’un avocat qui les représente tient compte des critiques qui ont été faites au sujet de leurs déclarations ; notamment la critique qui laissait entendre que ces déclarations font finalement peu avancer la capacité d’action de la victime et ce, compte tenu de l’attitude judiciaire vis-à-vis de la réception de celles-ci (voir Booth, 2007 ; Edwards, 2009). En donnant aux victimes une reconnaissance juridique par l’intermédiaire de l’expertise et de l’indépendance de l’avocat qui les accompagne tout au long des procédures judiciaires, c’est aussi la crainte que ces victimes présentent une déclaration subjective, exagérée, voire mensongère, qui a significativement diminuée. Un avocat de victime, à savoir un praticien formé, qualifié et agréé, devrait en effet posséder toutes les aptitudes professionnelles pour conseiller au mieux une victime sur la manière de procéder dans une affaire de justice ou avec déclaration et ce, tout en dialoguant avec les autres professionnels de la justice pénale, que ce soit la police, le procureur, l’avocat de la défense, voire le pouvoir judiciaire dans son ensemble. Un tel accompagnement devrait rassurer sur le fait que les conclusions de toute victime seront présentées sur des faits et de façon objective, comme pour n’importe quelle autre conclusion à laquelle s’attendrait un avocat agréé auprès de la Cour.

L’étendue des droits accordés aux victimes par l’intermédiaire de conseillers juridiques qui les représentent pourrait renforcer certains de leurs droits non reconnus légalement mais en fait déjà à leur disposition par l’entremise de divers ressorts juridiques de common law . De tels droits suivent généralement la Déclaration des Nations Unies de 1985 concernant les principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir (UN Doc A/Res/40/53, 1986). Ils incluent, entre autres, le droit à l’information sur la négociation des plaidoyers de culpabilité, de sorte que l’avocat puisse directement soulever les préoccupations de la victime avec l’avocat de la défense et le procureur. C’est le processus suivi dans le USC, qui a d’abord pris la forme d’un ensemble de droits non reconnus légalement sous l’article 10606 (42 USC). De tels changements assureraient que les droits donnés aux victimes n’impliquent pas une rupture trop radicale avec la pratique actuelle. Les victimes devraient exiger des droits supplémentaires dans le futur, comme le droit de se présenter à côté du procureur public au procès ; le code pourrait être amendé pour permettre une telle participation. L’International Victimology Institute Tilburg et la Société mondiale de victimologie ont proposé une convention des droits des victimes qui cherche à fournir aux victimes des droits légalement reconnus. L’article 5 permet que les victimes aient droit à des mécanismes judiciaires et administratifs qui leur donneraient accès à une indemnisation. Des droits substantiels exigeraient inter alia que la victime soit tenue informée des décisions importantes dans le processus judiciaire, qu’elle ait la possibilité de faire appel contre des décisions prises par le procureur ou encore que soient établis des systèmes à même de reconnaître la situation des victimes et de compenser les dommages qui leur ont été occasionnés. À la différence de la Déclaration de 1985, cette ébauche de convention cherche à conférer aux victimes des droits exécutoires qui, s’ils sont adoptés par les Nations Unies et ensuite dans les législations nationales des États membres, intégreront de plus en plus les victimes dans les procédures civiles et pénales de ces États. De manière significative, les droits prévus dans l’ébauche de la convention peuvent nécessiter une représentation par l’avocat de la victime. De telles réformes sont possibles étant donné le nouvel accent international mis sur l’élaboration d’une procédure pénale comparative qui devra dépasser les postulats normatifs chers à chacun des systèmes de justice (inquisitoire et accusatoire).

Étant donné le contexte et le souci d’intégrer les avocats des victimes dans les systèmes de common law , il est essentiel que ces avocats soient systématiquement intégrés avec clarté, et qu’ils puissent disposer d’un pouvoir exerçable à chaque étape du processus judiciaire. Le recours à une politique de pure forme, comme celle qui a d’abord caractérisé l’élaboration d’un cadre pour les droits des victimes, cherchera seulement à étouffer l’intégration et l’augmentation du profil des victimes comme parties prenantes de la justice. L’importance croissante des avocats des victimes offre par conséquent une capacité d’action non négligeable à celles-ci en leur donnant le choix de s’engager de manière significative et de faire en sorte que leur action puisse réellement jouer sur le cours des procédures judiciaires. Tout cela représente une avancée substantielle par rapport au contexte normatif habituel d’une procédure accusatoire et donne un nouveau rôle à la victime dans les systèmes de justice de common law.

Parties annexes

Cette loi porte les noms de certaines victimes dont leurs droits n’étaient pas respectés. Ce geste vise à reconnaître ces victimes.

Par opposition aux tribunaux de common law (connus aussi comme relevant du droit inquisitoire).

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Les victimes en droit international pénal : de l’oubli à la perte de sens.

Rédigé le 18 août 2016 par : Damien Scalia

L’attention grandissante accordée aux victimes dans le cadre de la procédure pénale ne semble pas, en droit national, répondre aux attentes de celles-ci.

Ce constat peut également s’appliquer en droit international pénal, dans le cadre duquel les difficultés rencontrées par les victimes sont accrues par des facteurs spécifiquement consubstantiels à la répression de crimes de masse. Sans doute faut-il dès lors rappeler la priorité du droit pénal, qui vise à condamner ou à acquitter des accusés, et proposer de confier à d'autres procédures le soin de s'occuper des victimes.

Après avoir été longtemps négligée, la victime est désormais au centre des préoccupations politiques et fait l’objet d’un intérêt toujours croissant, tant dans le domaine pénal que dans le discours sociétal. Mais ce phénomène, bien que positif sous certains aspects, n’est pas sans écueils et problèmes. Si cette prédominance existe dans de nombreux pays, elle s’observe également en droit international pénal, lors de la prise en charge des victimes, et dans le statut qui leur est accordé après des conflits armés.

Prise en considération croissante de la victime

La prise en considération grandissante de la victime est le fruit d’intenses bouleversements politiques, sociaux et juridiques, qui ont débuté dans les années 1960 avec l’avènement des politiques étatiques d’indemnisation des victimes et l’essor des associations de défense des victimes, issues des mouvements sociaux luttant pour les droits civiques et pour ceux des femmes : la prise en compte de la victime dans les politiques sociales et pénales a progressé de manière fulgurante. De plus, vers 1950, une discipline s’est développée, issue de la criminologie, mais devenue rapidement autonome : la victimologie. Ce champ de recherche s’attache à l’étude de la victime, de ses réactions psychologiques et physiques face à l’atteinte subie, mais aussi à son expérience de la prise en charge pénale, de son vécu de la justice et de la société en général. Ces divers constats ont donné naissance à des structures étatiques d’aide aux victimes, qui se sont généralisées un peu partout dans le monde. La victime est, de ce fait, devenue un enjeu politique. Le statut légal de la victime d’infractions a aussi subi des changements significatifs dans la plupart des systèmes pénaux nationaux, mais aussi récemment en droit international pénal. Ces évolutions ont contribué à la création d’un véritable statut social de victime, qui reflète l’étendue de sa reconnaissance.

Sur le plan national, le droit pénal opère, depuis quelques décennies, un glissement significatif d'une vision classique de la victime dans le procès perçue comme créancière de dommages et intérêts à personne qui souffre et dont la souffrance doit être prise en compte. L’enjeu des procédures pénales n’est plus exclusivement la condamnation de l’auteur, s’il est reconnu coupable, et la défense de l’ordre public, mais il est également de mettre fin à la souffrance des victimes et de les aider à se reconstruire. Cette reconstruction est souvent considérée comme passant par la reconnaissance de la faute de l’auteur de l’agression et, par conséquent, de sa culpabilité, mais aussi par la reconnaissance des souffrances des victimes par les institutions judiciaires elles-mêmes et par la société tout entière.

Or, le procès pénal ne peut pas avoir une finalité thérapeutique, car il n’en a pas les ressources et n’a pas été prévu pour la prise en charge empathique des victimes. En droit international, la reconnaissance accrue des victimes et de leurs droits se mesure tant aux niveaux politique ou humanitaire, que pénal. Le premier jalon dans la prise en compte de la victime par la communauté internationale est sans conteste la Déclaration des Nations Unies de 1985 sur les principes fondamentaux de justice, relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir. Selon cette Déclaration, de nombreuses décisions et recommandations ont été formulées, ce qui a contribué à mettre la question des victimes au centre des débats et préoccupations de la communauté internationale.

Spécificités des atteintes des victimes au niveau international

Les victimes de crimes liés à un conflit armé ont subi, pour la plupart, des violences de nature particulièrement grave, qui ne touchent pas un individu en particulier, mais des milliers de personnes membres d’une communauté ou d’un groupe ethnique, religieux ou national. Cela entraîne plusieurs conséquences. Tout d’abord, les probabilités de traumatisme sont d’autant plus importantes que la violence subie est extrême. Dans un contexte de violations des droits de l’homme, ce sont souvent des collectivités qui sont la cible de violences et de génocide, en raison de motivations ethniques, politiques, idéologiques ou économiques.

De ce fait, dans le but de reprendre le contrôle sur sa vie et de donner une signification à son expérience, la victime ne cherchera pas seulement, à l’instar de la victime d’un crime de droit national, à comprendre pourquoi elle a été la cible d’un acte criminel et quelles ont été les motivations de son agresseur, mais aussi et surtout, elle ressentira le besoin de comprendre pourquoi le groupe social, dont elle est membre, a été visé par ces crimes. La recherche de la vérité ne s’arrête donc pas à l’individu et à son identité personnelle, mais concerne toute sa communauté.

Le fait que l’atteinte subie par la victime touche aussi à son identité, en tant que membre d’un groupe donné, augmente d’autant plus le risque de traumatismes psychiques. À quoi s’ajoute l’idée que ce type de traumatisme n’affecte généralement pas seulement les victimes directes d’une violation et leur entourage, mais est souvent aussi transmis aux générations suivantes, comme cela a été observé, par exemple, chez les enfants des survivants de la Shoah, qui semblent avoir intégré de façon, plus ou moins inconsciente, la victimité de leurs parents.

Échec du procès pénal international face aux victimes

Nous savons que l’expérience du système pénal peut être une source supplémentaire de souffrance pour la victime, bien plus qu’une possibilité de surmonter ses douleurs et ses traumatismes, et les pouvoirs de réparation symbolique qu’on lui confère pourraient être mis en doute comme assez peu fondés. Certains auteurs estiment que ce système pourrait, dans sa forme actuelle, être nuisible autant pour les victimes que pour les accusés, dans la mesure où il concentre toute son attention sur la sanction et ne permet pas de régler les conflits de façon constructive et réparatrice. Il est vrai qu’un système principalement axé sur la rétribution ne peut amener qu’à l’intensification des conflits.

En droit international, les victimes ont longtemps été oubliées par les juridictions pénales. De Nuremberg à La Haye, les victimes n’avaient qu’un rôle de témoins – souvent d’ailleurs instrumentalisées par l’accusation. Il aura fallu attendre la création de la Cour pénale internationale (CPI) en 1998 et son entrer en fonction en 2002 pour voir les victimes parties au procès. Néanmoins, elles sont confrontées à diverses difficultés inhérentes aux crimes dont elles sont victimes : des crimes de masse. Il leur est tout d’abord impossible d’engager la procédure pénale. Elles peuvent, au mieux, informer le procureur de la CPI des préjudices qu’elles ont subis, à charge à ce premier de les prendre en considération ou non. Ensuite, la procédure devant la CPI ne leur permet de faire entendre leur voix que relativement. En effet, les procédures ouvertes devant la CPI concerne en premier lieu une situation – c’est-à-dire une zone géographique dans laquelle des crimes entrant dans la compétence de la Cour semble avoir été commis (p. ex. notamment : la République démocratique du Congo ou l’Ouganda actuellement). A ce stade, les victimes peuvent demander à participer à la procédure s’il est acquis qu’elles ont subi un préjudice du fait de crimes commis dans cette situation. Elles sont un grand nombre et la CPI leur attribue un avocat souvent unique pour les représenter. La collectivisation de victimes nuit sans aucun doute aux attentes individuelles qu’elles peuvent avoir.

Mais le risque de victimation secondaire ne s’arrête pas là. Car après avoir enquêté sur une situation, le procureur de la CPI décide d’ouvrir une affaire sur uniquement quelques crimes spécifique, visant ainsi par mandat d’arrêt des auteurs présumés. Or, à ce stade, toutes les « victimes de la situation » qui ne seraient pas « victimes de l’affaire » sont « abandonnées » - certains ne verront jamais leur préjudice réparer du fait que l’auteur de ce préjudice ne sera jamais jugé. A ce stade, pour les victimes qui sont encore dans la procédure, elles se voient elles aussi attribuer un ou quelques avocats pour toutes les représenter. Encore une fois la collectivisation risque d’entraîner une victimation importante. Enfin, une fois l’auteur des crimes jugé et la peine prononcé, des réparations pourront leur être accordées. Mais là encore, ces réparations ne peuvent que difficilement être individuelles. Elles seront collectives et risquent de ne concernées que les victimes reconnues pas la CPI comme telle. C’est-à-dire que toutes les victimes qui n’auraient pu se présenter (ou être représentées) devant la CPI seront a priori exclues des réparations.

Par ailleurs, comme a pu le dire Hazan, la justice internationale pénale est une justice « hors sol ». Or, il est évident que la justice doit être ancrée dans une société et une culture, ce qui ne semble pas respecté par les juridictions internationales pénales. Cette situation spatiale entraîne aussi de nombreux problèmes liés à la protection des victimes. Nous savons que, devant les tribunaux ad hoc , les témoins et « témoins-victimes » n’ont pas pu être protégés correctement : certains ont été tués ou soumis à des pressions menaçantes. Dès lors, le risque que fait courir aux victimes la participation au procès pénal est important en droit international pénal, plus qu’en droit national.

Le rétablissement de la régulation juridique est essentiel pour que les victimes, les auteurs et la communauté entière reconstruisent la société dans laquelle ils vivent sur de nouvelles bases. Cependant, la mise en œuvre d’une paix durable et viable, ainsi que la régulation de la société par le droit, ne peuvent se faire sans un niveau raisonnable de coopération entre les victimes, les auteurs et la communauté, ce qui suppose la restauration des liens sociaux.

Justice réparatrice et justice rétributive

La possibilité de refondre totalement le système pénal n’étant pour l’instant pas très réaliste, d’autres formes novatrices de justice, telles que les pratiques de justice réparatrice, devraient être favorisées ; elles permettent aux victimes, auteurs et communautés de vie de reconnaître qu’un acte criminel donné leur a causé du tort et des souffrances et de trouver des solutions pour restaurer le lien social brisé par cet acte.

Ces processus de justice réparatrice ont aussi l’avantage d’accorder une plus grande participation aux acteurs du conflit et à leurs victimes et de faire prendre conscience à chacun des conséquences de leurs actes. Finalement, ces pratiques offrent aussi la possibilité à l’auteur de faire part de ses excuses et regrets et à la victime de pardonner, ce qui peut l’amener à céder devant son désir de punition et de vengeance et de contribuer à sa réparation émotionnelle.

Les objectifs de rétribution et de réparation doivent s’insérer dans ceux de la justice transitionnelle. L’adoption, en 2005, par l’Assemblée Générale des Nations Unies des Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire, a ouvert la porte à la mise en place de réponses plus réparatrices que les réponses typiques des systèmes de régulation juridiques classiques. En effet, en plus des formes classiques de réparation, ces principes recommandent également des réparations plus axées sur la restauration du lien social, que sont la satisfaction (qui comprend entre autres la recherche de la vérité, la cessation des violences, la vérification et la divulgation publique et entière des faits et de la vérité, les excuses publiques et les commémorations, la reconnaissance officielle des faits, la création de journées et lieux dédiés à la mémoire des victimes) et les garanties de non-répétition (le contrôle efficace des forces armées et de sécurité, le renforcement du pouvoir judiciaire et la réforme de lois ayant favorisé les violations du passé, ou le fait de dispenser un enseignement sur les droits de l’homme et sur le droit international humanitaire à toute la société, et particulièrement aux membres des forces de police, de l’armée et des services de sécurité).

Entendue comme « un processus dans lequel toutes les parties impliquées et concernées par un crime particulier se réunissent pour résoudre collectivement le conflit et déterminer comment gérer les conséquences du crime et ses implications pour le futur », la justice réparatrice pourrait aider à dépasser certaines apories constitutives du droit pénal.

Malgré les nombreux bénéfices connus des formes de résolution de conflit et de réconciliation, comme les Commissions Vérité et Réconciliation et les autres pratiques de justice réparatrice, la communauté internationale appuie encore largement la résolution pénale des conflits.

Dès lors si le processus pénal a sa place au plan international, il ne peut répondre aux attentes des victimes. Leur prise en charge nécessite donc une approche réparatrice orientée vers leur reconstruction personnelle et la restructuration de leur société.

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L’indemnisation des victimes de dommages résultant d’une infraction pénale

Résumé du document.

Une décision cadre du Conseil de l'Union Européenne du 15 mars 2001 définit la victime comme : « la personne qui a subi un préjudice, y compris une atteinte à son intégrité physique ou mentale, une souffrance morale, une perte matérielle, directement causée par des actes ou omissions qui enfreignent la législation pénale d'un Etat Membre. » D'une manière générale, les victimes possèdent une triple série de droits : le droit à la reconnaissance, à l'accompagnement et à la réparation. Donc on considère qu'à partir du moment où la victime a subi un dommage, elle doit être indemnisée. Dans le temps, plusieurs conceptions de l'indemnisation ont existé, et il y a progressivement eu une évolution d'une volonté de vengeance qui exige la punition du coupable sur le terrain pénal, à une recherche de sa responsabilité sur le plan civil, pour arriver enfin à la garantie d'une réparation la plus totale possible. Pour comprendre les mécanismes d'indemnisation des victimes de dommages résultant d'une infraction pénale, on verra d'abord le fonctionnement de l'action en indemnisation, puis le rôle de la partie publique dans l'exécution de la décision d'indemnisation.

• Le procès en responsabilité civile
• Principes de la réparation
• L'action en indemnisation exercée devant la CIVI
• Le fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions (FGTI)

[...] Mais même si un procès pénal peut être poursuivi en juridiction civile, selon l'article 5 du code de procédure pénale, la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut pas la porter devant la juridiction répressive Dans tous les cas, depuis une circulaire du 20 mai 2002, le ministre de l'Intérieur donne instruction de permettre à la victime de connaître la suite réservée à son affaire en consultant les fonctionnaires nécessaires. Principes de la réparation 1. Evaluation du préjudice Le droit à la réparation existe dès que la victime subit un dommage, mais la première difficulté réside dans l'évaluation du préjudice. [...]

[...] Dans ce cas, la Cour de Cassation a admis l'opposabilité de la faute de la victime immédiate à la victime par ricochet. D'après l'article 706-3 du code de procédure pénale, la personne lésée demandant réparation doit être de nationalité française, ou, si l'infraction a été commise sur le territoire français, ressortissante de l'UE ou en séjour régulier au jour des faits ou de la demande. Selon ce même article, la réparation peut être refusée ou réduite en raison de la faute de la victime. [...]

[...] La Cour de cassation l'a confirmé dans un arrêt de la chambre civile le 6 novembre 1996. Selon l'article 706-8 du code de procédure pénale, si la juridiction statuant sur les intérêts civils a alloué plus de dommages-intérêts que la commission, la victime peut demander un complément d'indemnité. Dans le cas où la victime obtient de l'auteur du préjudice une indemnité, le fonds peut demander à la commission d'ordonner le remboursement de l'indemnité qu'il avait versée, selon l'article 706-9. Dans tous les cas, tout remboursement indemnitaire perçu par la victime de la part d'assureurs, de mutuelles et d'autres organismes sont déduits de l'indemnité versée par le fonds Subrogation dans les droits de la victime Selon l'article 706-11 du Code de Procédure pénale, le fonds est subrogé dans les droits de la victime pour obtenir des personnes responsables du dommage causé par l'infraction le remboursement de l'indemnité qu'il a versée, dans la limite du montant des réparations à la charge de ces personnes. [...]

[...] La Commission a la possibilité en cas de motif légitime de prolonger le délai. Il existe deux types de situation pour lesquelles on peut exercer une action devant la CIVI : ( Atteintes graves à la personne : la victime peut obtenir la réparation intégrale des dommages, dans la mesure où les faits ont entraîné la mort, une incapacité de travail permanente ou totale supérieure à un mois, ou bien si ces faits constituent une infraction de viol, d'agression sexuelle, de traite des êtres humains ou d'atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans. [...]

[...] La Cour de Cassation la définit à travers une formule de René Savatier : rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit Pour cette raison, lorsqu'il s'agit d'un dommage aux biens, l'indemnisation est plafonnée à la valeur de ces biens avant l'infraction, si cela n'a pas entraîné de dommage moral. Lorsqu'il s'agit de dommages corporels, l'indemnisation peut consister en une réparation des frais occasionnés par les soins et de dommages et intérêts compensant l'incapacité de travail. Il est intéressant de signaler que la jurisprudence a admis que la victime peut refuser des soins qui réduiraient ou feraient disparaître le dommage sans que l'indemnité ne soit altérée si les soins sont pénibles ou aléatoires. Dans le cas contraire, cela peut réduire la réparation. [...]

• Nombre de pages 5 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 10/02/2008
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Réflexions sur l’évolution de l’indemnisation (où le droit de la responsabilité publique rencontre, brièvement, l’analyse économique...)

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1 Il y a de cela quelques années un membre éminent de la doctrine 1 , suivant le sillage tracé par le professeur Eisenmann 2 , distinguait en ces termes fondements et fonctions de la responsabilité des personnes publiques : “Par fondement de la responsabilité d’un sujet ou de la règle qui détermine cette responsabilité, il faut entendre la raison qui justifie et qui ne peut être qu’un principe, une maxime, une nonne “métajuridique” par exemple, le principe selon lequel on doit réparer ses fautes. Tandis que la fonction de la responsabilité renvoie à la question des fins, des buts poursuivis par le législateur” et conduit ainsi “à envisager la responsabilité comme un moyen au service d’une politique juridique ou législative” 3 . Les fondements en matière administrative sont bien identifiés : faute, rupture de l’égalité devant les charges publiques, risque, les deux derniers pouvant être, pour certains auteurs, ramenés à une seule notion, celle d’équité 4 . Ces aspects sont suffisamment connus pour que notre propos puisse se contenter d’être allusif ; tout juste voudrions-nous rappeler à ce stade que ces fondements ne s’expliquent qu’au regard des objectifs poursuivis par l’institution d’un régime de responsabilité c’est-à-dire par les fonctions qui lui sont précisément assignées. Celles-ci sont également et depuis fort longtemps, identifiées par la doctrine, dans leur singularité respective comme dans leur essence commune, rendre compte d’une certaine “conception du lien social”. A cet égard, au terme d’une évolution historique qui a donné l’avantage à l’une puis à l’autre pour finalement les retenir ensemble, il est traditionnel d’assigner trois finalités à tout régime de responsabilité : la sanction d’abord, toujours présente même si elle paraît désormais battue en brèche tant en matière civile qu’administrative, la réparation 5 ensuite, qui s’inscrit désormais parfaitement dans le mouvement de “victimisation” caractéristique de ce que Pierre Rosanvallon qualifie de “société de réparation généralisée” 6 , la prévention des “comportements antisociaux” 7 enfin, peu évoquée par les juristes mais souvent mise en exergue par l’analyse économique du droit.

2 A l’origine prépondérante, la fonction de répression et de moralisation des conduites individuelles s’est progressivement effacée derrière la nécessité impérieuse de l’indemnisation. Devenue action essentielle, justification de toutes les procédures, celle-ci s’est imposée en tant que telle, s’éloignant voire rompant avec tout dispositif de responsabilité, dans un basculement qui a vu s’estomper le rôle de l’auteur du dommage pour mieux éclairer le sort de la victime 8 . Mais cette oscillation entre recherche des coupables ou dédommagement des victimes ne doit pas faire oublier qu’un régime de responsabilité tend également à décourager les comportements préjudiciables, fonction première pour les économistes, forcément, en tant qu’il importe avant tout d’empêcher ex ante la commission de faits à réprimer ou à réparer 9 . L’analyse économique du droit a précisément pour objet “l’observation et l’explication des phénomènes juridiques en termes de variables économiques” 10 et s’attache donc à étudier non pas le droit en lui-même mais les effets économiques des règles et des institutions juridiques ; ainsi que le présente Thierry Kirat, l’économie du droit “ne s’intéresse pas tant à ce qu’est le droit qu’à ce que différents procédés de régulation juridique (la législation, la réglementation, l’appareil juridictionnel) ou les règles des trois compartiments typiques du droit des Etats-Unis ( Contract, Tort et Property ) produisent comme conséquences économiques” 11  ; “cette discipline se focalise sur les relations entre le droit et l’allocation des ressources et des droits dans la société. Son projet normatif se concentre sur le problème de la minimisation des coûts sociaux, c’est-à-dire des coûts que la société doit supporter, induits par l’existence d’activités ou de comportements créateurs de dommages (la pollution, les nuisances, les accidents, les ruptures de contrat, etc.)” 12 . Il s’agit ainsi principalement d’apprécier les “aspects d’efficience économique des règles juridiques en termes soit d’incitation à des comportements “prudentiels” (par la réglementation, la responsabilité civile pour les dommages causés, l’assurance, etc.), soit de modes de règlement des litiges (qui renvoient aux déterminants des choix entre modes juridictionnels –le recours au tribunal– et non juridictionnels –les Alternative Dispute Resolution, tels l’arbitrage, la conciliation, la transaction– de traitement des différends)”. Ce faisant, elle se situe “résolument sur le registre du calcul” et relève d’une bargaining culture à laquelle les juristes français ne sont guère accoutumés quand ils n’y sont pas franchement hostiles 13 ... Si l’on s’attache néanmoins à cette lecture économique, il apparaît que le droit de la responsabilité extracontractuelle se doit d’assurer trois fonctions intrinsèquement liées : l’internalisation des coûts des accidents qui doit notamment garantir l’indemnisation des victimes, la répartition des risques et l’incitation à la prise de précautions afin de “prévenir les nuisances” 14 . Des trois cependant, c’est la dernière qui est véritablement caractéristique de la responsabilité : règles et mécanismes doivent avoir d’abord un effet préventif, afin d’inciter à la prise de précautions optimales et diminuer en conséquence les coûts sociaux des accidents ; cette fonction est donc le seul but économique de la responsabilité civile. L’analyse économique du droit s’éloigne ainsi dans ses préoccupations premières, des positions législative et jurisprudentielle actuelles encore inspirées par “l’insistante promotion de la victime” 15 . Celles-ci tendent avant tout à répondre aux aspirations contemporaines les plus pressantes, qui font de l’indemnisation un “avantage acquis”, un “impératif social” 16 , alors que pour celle-là, la responsabilité vise d’abord à internaliser “le coût de l’accident à son auteur (pour l’encourager) à faire le calcul de prévention” 17 . La lecture économique du phénomène juridique indemnisation s’avère ainsi, dans ses approches comme en ses limites, riche d’enseignements en tant qu’elle permet, une fois démontrée en la matière la nécessité des règles juridiques 18 , de mieux cerner certaines solutions retenues par le droit et d’appréhender plus clairement les termes des choix ouverts aux acteurs de la relation indemnitaire. A cet égard, les travaux de l’analyse économique du droit s’intéressent à deux problématiques qui sont également depuis l’origine au cœur des systèmes juridiques de l’indemnisation : la reconnaissance même au profit des victimes de leur droit à indemnisation, marquée par un élargissement progressif mais aussi par la dépersonnalisation de l’obligation afférente (I) ; l’évaluation du droit ainsi reconnu, acquise au terme de processus où tendent à prévaloir, désormais, la négociation et le règlement transactionnel des points litigieux (II).

I – LA RECONNAISSANCE DU DROIT À INDEMNISATION : DE LA RESPONSABILITÉ A LA SOLIDARITÉ

3 Alors que la responsabilité pénale a pour but la peine infligée, la responsabilité civile, quel qu’en soit le titulaire, se résout dans la réparation du dommage causé. Cette obligation de réparation naît avec le préjudice ; mais alors qu’auparavant le débat se focalisait sur le fait générateur et la causalité, c’est-à-dire l’identification d’une personne susceptible d’assumer l’obligation, il se concentre désormais, sur l’obligation elle-même et les moyens d’y satisfaire. Par glissements successifs, cette quête prioritaire de l’indemnisation s’est ainsi déplacée dans un premier temps du sujet, saisi par ses fautes, à “l’objet” de l’obligation –la réparation, fondée alors sur une responsabilité objective ou stricte (A) –, puis dans un second temps, de la mise en place de systèmes de responsabilité à l’instauration de systèmes purement indemnitaires (B). Pour reprendre les formules de Mme Lambert-Faivre, l’on est passé d’une “dette de responsabilité” portant devoir de réparer, à “une créance d’indemnisation” 19 consacrant un droit à obtenir réparation.

A – L’objectivation progressive de la responsabilité

4 Il fut un temps, à l’avènement du libéralisme, où la responsabilité loin de répondre aux soucis des victimes servait avant tout à réguler conduites et activités. C’est à la fin du XIX e qu’émerge l’idée selon laquelle face aux dommages causés, il importe de ne plus seulement s’interroger sur l’auteur et sa culpabilité ou implication particulière, mais aussi sur la prise en charge des victimes. Moment capital qui a vu le passage d’un paradigme à un autre, de la responsabilité à la solidarité, et modifié “la manière de penser le problème de l’imputation juridique des dommages : non plus en termes de “cause”, mais en termes de “répartition” 20 . La “socialisation” des charges et des risques induite par cette mutation a progressivement conduit à une perte de substance de la responsabilité, celle-ci finissant par s’effacer derrière les mécanismes de l’assurance, désormais omniprésents.

1) L’évolution du droit de la responsabilité ou de la faute à la responsabilité sans faute

5 L’Administration peut tout à la fois assumer une responsabilité subjective articulée sur la faute et une responsabilité objective indépendante de toute “considération psychologique et morale de l’auteur du dommage” 21 . Dans les deux cas, c’est toujours la personne du responsable lui-même, sa capacité à prendre en charge les dommages qui retiennent l’attention et ce, que la cause de son obligation réside dans les fautes commises ou dans la prise en compte de sa situation objective de créateur de risques ou de discriminations pour autrui. Ainsi, une fois exposées les incidences respectives des systèmes de responsabilités classiques, il s’agira, avec l’analyse économique, d’en apprécier l’ efficience au regard des finalités que leur assigne le droit 22 .

a) De la faute

6 A l’origine, une fois éliminées la vengeance et la solidarité familiale ou collective “caractéristique des ordres juridiques primitifs” 23 , était donc la faute 24 . Elle reste aujourd’hui encore la base dominante de la responsabilité –que celle-ci incombe aux simples particuliers ou à la Puissance publique 25 – et demeure la première justification de l’indemnisation des victimes. De fait, aujourd’hui comme aux commencements en 1804, elle parvient à associer les trois fonctions attribuées en droit à la responsabilité : réparer le dommage, punir également le coupable, et enfin par les deux effets précédents assurer autant qu’il est possible la dissuasion. Ainsi articulée sur la faute, la responsabilité apparaît toute entière appréhendée du côté du coupable : c’est l’auteur du dommage qui doit assumer les conséquences de ses actes et c’est à lui que s’adressent les injonctions de la loi. D’ailleurs l’article 1382 du Code civil n’exprime rien d’autre : il ne garantit aucun droit à indemnisation mais stigmatise uniquement un comportement créateur d’une obligation juridique : “Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”, obligation qui n’existe qu’autant que l’auteur du dommage a commis une faute, méconnu ses propres sujétions ou négligé le niveau de prudence exigé par le droit. En d’autres termes, la règle posée par l’article 1382 a été conçue avant tout pour sanctionner et dissuader, dans le “but principal de contrôler et diriger le comportement de l’auteur du dommage”, l’indemnisation des victimes potentielles n’apparaissant alors que comme une fonction induite 26 . Cette conception rend de facto l’existence d’une réparation tributaire du comportement de celui-ci ; de sorte qu’aujourd’hui, alors qu’au contraire l’indemnisation de la victime est devenue essentielle, on peut douter qu’un tel système fondé sur la faute, en soit la meilleure garantie... 27 . En effet, s’il advient un dommage alors que le responsable n’a violé aucune des obligations pesant sur lui, la victime ne sera pas indemnisée et son sort pour ne pas être abandonné à la Divine Providence dépendra de l’attitude “prudentielle” qu’elle aura elle-même adopté par anticipation, en souscrivant une assurance 28 .

7 Tel est également le constat auquel parviennent les économistes dans leurs analyses sur l’efficience de la faute à la fois sur l’orientation des comportements et sur la reconnaissance d’une réparation 29 . Pour l’analyse économique du droit, la responsabilité pour faute ne vise pas, comme la responsabilité stricte, à conférer un prix à une externalité mais avant tout à “inciter à la prévention des accidents” en tendant à modifier les comportements coûteux pour la société. Les dommages-intérêts sont ici analysés comme visant à rétablir un équilibre rompu : leur principe même doit inciter l’auteur potentiel à examiner tous les moyens à sa disposition y compris la modification de son comportement. Il importe en conséquence, selon la rationalité économique, de tenir pour responsable celui dont les précautions peuvent au meilleur coût éviter les dommages ou en diminuer l’importance. En revanche, instituer comme débitrice de l’obligation une personne qui n’a aucun contrôle sur les faits préjudiciables ne saurait avoir “aucun effet incitatif utile” ; elle ne pourrait traiter cette responsabilité sur laquelle elle n’a nulle maîtrise que comme un problème d’assurance 30 .

8 En toute hypothèse, ici comme en matière juridique, l’enjeu fondamental demeure la définition même d’un standard “prudentiel” en deçà duquel, en raison de sa négligence ou sa faute, l’auteur d’un dommage sera tenu pour responsable. Or la détermination même de ce standard, comme les notions corrélatives de faute ou de carence, renvoient nécessairement à la qualification du comportement à l’origine du dommage, qualification dont les critères varient selon l’époque, le contexte juridique et “le cadre d’analyse de l’observateur” 31 . La question du niveau optimal de précaution est donc nodale dans les régimes de responsabilité pour faute. Nodal également le point de savoir qui est habilité à le définir : il peut être établi collectivement sous la forme de Codes de conduite ou le cas échéant, de normes de produits élaborés par les groupements et institutions professionnels ; il peut être également défini par la réglementation ; mais surtout c’est au juge qu’il appartient souvent de le déterminer. Il y a longtemps déjà que les juristes américains utilisent pour ce faire la célèbre formule du juge Learned Hand 32 , qui permet de fixer le seuil exact de négligence fautive par le moyen d’un pur calcul économique : l’auteur d’un dommage est susceptible d’engager sa responsabilité chaque fois que le coût théorique des précautions à prendre pour éviter le sinistre, éventuellement multiplié par la probabilité de l’accident, est inférieur au coût du dommage causé à autrui en l’absence de ces précautions. Cette logique économique n’est finalement pas si éloignée des standards utilisés par la jurisprudence française –même s’ils paraissent inévitablement plus flous–, qu’il s’agisse du fameux comportement du “bon père de famille”, standard de “l’homme raisonnable” en droit civil ou, en matière administrative, de la référence à un type sinon idéal du moins moyen du “bon service public” 33 . Certains aspects de l’analyse économique ne manquent pas de se retrouver ici comme la prévisibilité du dommage, condition impérative de la responsabilité ainsi que l’on a pu le vérifier en matière de responsabilité médicale ou de contrôle de santé publique.

9 La faute, dans les systèmes de common law comme dans les systèmes civilistes, et quelques différents que soient les critères utilisés, est ainsi la décision de ne pas prendre des précautions alors que leur coût, économiquement ou raisonnablement, “le justifie” 34 . Reste toutefois une difficulté : pour définir ces seuils de précaution optimaux, ces comportements raisonnables, il importe de disposer en chaque domaine concerné de toutes les informations nécessaires. Cet accès à l’information, en des secteurs nouveaux et complexes, est essentiel, parfois problématique, et lorsque sont en cause des risques hypothétiques ou méconnus, les coûts d’information peuvent s’avérer très élevés... Le juge peut alors être conduit à privilégier un régime de responsabilité où ce n’est pas à lui, mais à l’auteur potentiel de réaliser les recherches nécessaires pour définir le niveau de protection optimal et de juger des mesures de précaution qu’il devra prendre pour prévenir les dommages 35 . C’est l’une des raisons qui, selon l’analyse économique du droit, permet de comprendre le développement de la responsabilité sans faute.

b) De la responsabilité sans faute

10 Jadis nul ne doutait qu’un dommage, s’il n’avait pas été provoqué par autrui, dût rester à la charge de celui qui l’avait subi. Si, malgré tout, intervenait un dédommagement accordé par un particulier ou par l’État, c’était là affaire de charité ou de Providence et non de Droit 36 . Très différentes sont les perceptions contemporaines. Désormais, chacun considère que tout accident comme tout acharnement du sort rompt la justice et que l’équité la plus élémentaire, indépendamment de la considération d’une faute quelconque, implique que réparation soit accordée et assumée, dans sa reconnaissance et souvent dans son paiement, par le corps social. Renversement de perspectives qui voit ainsi s’imposer au premier plan de tout problème de responsabilité l’image persistante de la victime et la question de la réparation de ses dommages. Ce basculement, qui s’opère au cours du XIX e , conduit alors à une reconstruction profonde du droit de la responsabilité qui va en retour le conforter. De nouveaux fondements, exclusifs ou non de la faute, comme le risque ou la garantie, sont tour à tour dégagés par la doctrine de droit civil 37 . De leur côté, les juristes administrativistes, confrontés à la condamnation inattendue de l’Etat à réparer un dommage où chacun s’accordait à ne voir que l’œuvre d’un infortuné destin, vont s’efforcer dans l’arrêt Cames en 1895 38 , d’en dégager une justification rationnelle et raisonnable, au-delà de la traditionnelle référence à la générosité ou à la faveur du Prince 39 . A partir de cette décision, puis surtout de la grande loi sur les accidents du travail en 1898, par vagues successives –portées par le progrès technique, le développement du machinisme, l’apparition d’une conception collective des rapports sociaux– les hypothèses de responsabilité sans faute n’ont cessé d’être reconnues, en droit civil comme à la charge de la puissance publique 40 .

11 Dans ce mouvement qui s’affirme d’objectivation de la responsabilité, se trouve définitivement consacrée la rupture entre le dommage et la faute, mais aussi entre la responsabilité et la culpabilité. S’imposent alors la figure de la victime et son droit à être indemnisée, droit constitué d’emblée par sa simple appartenance au corps social : désormais, pour y satisfaire, le simple particulier aussi bien que l’administration sont tenus de répondre de leurs comportements fautifs comme de “toutes les forces travaillant à (leur) service”. En matière administrative, le rapport à l’institution change radicalement, tout comme la perception du lien social et de ses exigences. Le dommage apparaît comme un déséquilibre provoqué dans l’intérêt général mais qui conduit au sacrifice de certains membres de la collectivité : il faut alors “en toute justice, que le groupe rétablisse, par un mécanisme de péréquation de charges, l’équilibre rompu” 41 . L’enjeu n’est plus tant d’identifier et de sanctionner un hypothétique responsable que de réparer le tort fait à la victime en trouvant un patrimoine susceptible de supporter sans faillir le montant des dommages-intérêts : pour reprendre la formule de F. Ewald, “voilà que de plus en plus”, dans l’inversion des relations de subordination classiques, “la responsabilité devient une fonction de l’indemnisation” 42 .

12 Ainsi portée par la préoccupation de favoriser les victimes, la responsabilité sans faute s’est imposée dans le système juridique, reléguant souvent au second plan la question de la sanction. Pour autant, la faute comme la répression n’ont pas disparu comme le démontrent les régimes de responsabilité les plus récents qui associent les deux types de responsabilité 43 .

13 L’absorption de la responsabilité dans un système d’indemnisation collective où semble se diluer l’appréciation des comportements, ne consacre pas, bien au contraire, la disparition de la faute, qu’elle soit administrative, civile ou pénale. Mais en se détachant de la faute, la politique de la responsabilité (et de la sanction des conduites) s’est trouvé déliée des “rapports qu’elle entretenait avec celle de la protection des victimes”. Or un tel mouvement n’a pu se faire que grâce à la mise en place de mécanismes d’assurance permettant non seulement aux coupables d’assumer leurs actes mais également aux simples responsables de supporter leur dette de réparation. Par-là même, le développement de l’assurance a favorisé la généralisation de la responsabilité sans faute ; il l’a accompagnée, soutenue, et en retour s’en est largement nourri.

2) Le développement corrélatif de l’assurance

14 C’est là l’un des aspects les plus frappants de l’évolution de l’indemnisation, commune au domaine civil et à la sphère publique : au processus d’objectivation de la responsabilité a correspondu un développement exponentiel de l’assurance, qui a garanti la survie du système lui-même. Comme le notait dès le début des années 1930, R. Savatier, le domaine de la responsabilité n’a pu connaître le développement qui est le sien que parce que le juge comme le législateur ont compris que derrière tout responsable, devenu simple personne interposée, il y a presque toujours, une compagnie d’assurance 44 . Le phénomène ne doit pas étonner. L’assurance s’agence avec la responsabilité : tour à tour cause et effet, “l’une se nourrit de l’autre. Le besoin toujours croissant de réparation eut été d’un poids insupportable sans la soupape de l’assurance” 45 . Or celle-ci dénature progressivement la responsabilité en dépersonnalisant la relation à la victime. Le responsable, fautif ou non, ne supporte dans sa personne ou sur ses biens, aucune des conséquences de ses actes : il n’est plus qu’un “fournisseur d’assurance”. Au fond, a-t-on pu écrire, la responsabilité civile, réduite à sa fonction indemnitaire, perd toute signification hors pécuniaire, elle “se dévore elle-même” 46 . Là où le juge pouvait hésiter à condamner le vulgum pecus aux ressources limitées, il n’a plus de scrupules à faire porter le poids de la réparation sur des assureurs aguerris à l’exercice. Cette inflation assurancielle, à la fois source et conséquence de l’extension de la responsabilité, notamment sans faute, n’a pas été sans susciter dès l’origine critiques et inquiétudes. Parce qu’elle résout les torts causés dans le simple paiement d’une prime, l’assurance systématique donnerait à l’individu un sentiment d’impunité ; elle signerait la déréliction des valeurs, dénaturerait les liens sociaux et les obligations collectives devenus simples objets de marchandages ; elle favoriserait enfin la désinvolture, l’incurie et la pusillanimité : l’interposition de l’assureur désincarnerait inexorablement la relation à la victime, désormais uniquement confrontée à un tiers payeur et non plus à un responsable. Le “mal subi” deviendrait dans un monde où chacun cherche à sécuriser tous ses rapports aux autres comme aux choses, un enjeu dans un immense marché sans que le “mal causé” trouve dans le même moment sa sanction.

15 Ce type d’appréciation n’a bien sûr pas lieu d’être dans l’analyse économique du droit qui ne se préoccupe que des incidences de l’assurance sur la correction ou la prévention des externalités négatives. De ce point de vue, un régime de responsabilité fonctionne comme un mécanisme d’imputation des coûts des accidents et des dommages. On est ainsi conduit à distinguer la situation de la victime qui peut souscrire elle-même une assurance (assurance-dommages) et celle de l’auteur potentiel qui s’assure pour couvrir à la fois ses fautes et les risques pour lesquels il sait qu’il sera tenu responsable (assurance-responsabilité). Responsabilité pour faute et responsabilité sans faute suscitent ici une demande différente. Dans le premier cas de figure, la victime ne sera pas indemnisée si l’auteur du dommage prend toutes les mesures de protection exigées par le droit ; c’est donc elle qui est incitée à prendre une assurance pour couvrir ses éventuels dommages en l’absence de toute faute. En revanche dans les régimes de responsabilité sans faute, la victime est toujours indemnisée quel que soit le comportement du responsable ; c’est alors celui-ci qui est poussé à souscrire une assurance ; dans cette hypothèse, d’ailleurs, le coût de l’accident pour l’auteur n’est pas le montant de l’indemnisation (qui sera versée par l’assureur) mais bien le niveau de sa prime d’assurance dont l’impact financier comme psychologique est bien moindre.

16 En conclusion, le couple assurance-responsabilité fonctionne particulièrement bien pour l’indemnisation des dommages qui ne sont pas nécessairement fautifs ; la victime bénéficie d’une garantie d’indemnisation et le responsable voit le montant de la réparation diluée dans ses primes d’assurances. Doublée et épaulée par l’assurance, la responsabilité s’est ainsi adaptée aux impératifs de la réparation des dommages, quand elle n’a pas été dépassée par eux. L’assurance en effet a fini par acquérir une nouvelle dimension, dissociée de toute considération de responsabilité : cas où, de par la volonté des pouvoirs publics, elle se doit d’intervenir obligatoirement, de façon rapide et certaine pour couvrir les dommages. Sollicitée de la sorte, l’assurance apparaît comme une alternative intéressante à l’indemnisation publique comme en témoignent plusieurs législations intervenues notamment pour imposer l’adoption d’un régime de garantie par l’assurance plutôt que par la responsabilité publique 47 . Le recours à l’assurance obligatoire accompagne alors, quand il ne la remplace pas, et avec le même effet pour les victimes, l’institution de Fonds d’indemnisation et de garantie. Celle-ci marque ainsi l’étape ultime de dissociation de l’indemnisation de la victime et de la responsabilité de l’auteur du dommage.

B – L’apparition de l’indemnisation “pure” : la solution des Fonds 48

17 Décrochée de la faute, la responsabilité se trouve réduite à ne plus être souvent qu’un simple support de l’indemnisation, contrainte d’en suivre les exigences évolutives. Toutefois, ce système lui-même, quoiqu’étayé par l’assurance, trouve sa limite dans la nécessité de trouver un responsable, et le risque jamais exclu de le voir s’effacer devant une cause d’exonération. C’est pourquoi, la logique indemnitaire appelait forcément “le dépassement de la responsabilité civile, au profit de la prise en charge directe des risques sociaux par la collectivité” 49 . C’est ainsi qu’après avoir délié la responsabilité de toute référence à la culpabilité, l’évolution a séparé la réparation de l’indemnisation, en faisant appel à une nouvelle appréhension du rapport à la victime et à de nouveaux mécanismes de sollicitation de l’État. Il n’y a plus alors considération d’un quelconque responsable, du moins dans la reconnaissance du droit à indemnisation des victimes. Ce droit existe par lui-même comme un attribut de la victime et l’indemnisation devient “une fin en soi” 50 . Cette logique purement indemnitaire, qui a trouvé consécration ultime dans l’institution des grands Fonds publics, conduit à la disparition pure et simple de toute référence à la responsabilité même, remplacée par des systèmes conçus pour garantir une prise en charge systématique de certains risques et dont les mécanismes sont en fait fort proches de ceux de la taxation. A ces régimes d’indemnisation, juristes et politiques ont trouvé un fondement spécifique, commun à tous les procédés de “socialisation de la réparation” : la solidarité, qui conduit la collectivité à assumer les dommages subis par certains de ses membres. Mais, si elle a permis d’intervenir au profit de certaines victimes qui sans cela n’auraient pu être indemnisées, la politique de la solidarité, confrontée à de nouveaux risques et enjeux, marque aujourd’hui le pas...

1) De l’appel à la solidarité

18 Dès lors qu’il ne s’agit plus tant de savoir qui est responsable mais quel est le patrimoine qui va assumer la réparation, “il est naturel que la conscience sociale se tourne vers l’Etat comme garant des risques sociaux engendrés non seulement par l’activité de personnes publiques mais encore par celle de particuliers, voire par les caprices de la nature. À la fonction “sanctionnatrice” de la responsabilité se superpose une fonction de garantie dont la charge oscille actuellement dans la législation entre l’assurance et la solidarité nationale” 51 . C’est sur cette base, alliée à l’idée de “risque social”, que plusieurs textes législatifs ont édifié des régimes d’indemnisation de certains dommages, indépendamment de toute appréciation des responsabilités ayant pu les provoquer. S’est ainsi trouvée traduite de jure la conviction, soutenue par le développement de l’Etat-Providence et avec la caution désormais constitutionnelle du Préambule 52 , que le législateur se devait d’intervenir au soutien des désarrois et des blessures, en particulier (mais pas seulement) lorsque ni l’assurance, ni la responsabilité, ni ce procédé de socialisation des dommages par excellence que constitue la Sécurité sociale ne pouvaient être sollicités... Depuis les fameuses lois sur les dommages de guerre 53 , la collectivité a ainsi pris en charge différents types de dommages : ceux pour lesquels ne pouvait être efficacement retenue aucune responsabilité et se trouvait alors fermée la voie de l’assurance, ainsi des dommages causés par les catastrophes naturelles ou par les actions violentes d’individus ou de groupes, mais aussi dommages dont les responsables étaient inconnus ou insolvables ; dommages ne se résolvant que par défaut 54 ou de manière trop complexe dans les mécanismes de responsabilité et appelant une indemnisation collective au regard de l’importance des préjudices et du nombre avéré ou estimé des victimes –aléa thérapeutique, contamination par le virus du sida, l’hormone de croissance 55 ou les poussières d’amiante, et demain peut-être hépatite C, encéphalopathie spongiforme...–

19 Si les nouveaux mécanismes institués trouvent a priori justification en l’absence de toute responsabilité de l’Etat 56 , certains toutefois coexistent avec un, voire plusieurs régimes de responsabilité : ils répondent alors au souci des pouvoirs publics, dans un contexte politique souvent délicat ou sensible, tel celui de la contamination sanguine ou celui de l’amiante, de pallier la lourdeur et la lenteur des procédures de réparation juridictionnelles. Pour répondre aux demandes impérieuses des citoyens, l’Etat a ainsi développé une technique déjà éprouvée en matière d’automobile et de chasse, les Fonds de garantie et d’indemnisation, organismes spécialement chargés de la seule indemnisation de ces différents fléaux qu’ils soient naturels ou sociaux. Les raisons de ce choix ont souvent été évoquées de telle sorte qu’il n’est pas nécessaire d’en reprendre l’énumération 57 . Soulignons seulement que la technique semble apporter une “réponse équitable au problème des victimes” 58 dans une évolution globale qui a vu s’estomper le devoir de répondre de ses actes derrière la revendication du droit à être indemnisé. Dans cette perspective, dès lors que l’auteur (si tant est qu’il y en ait un) tend à s’effacer, il est logique que l’indemnisation, comme le rapport à la victime, se désincarne aussi pour être socialisée dans sa prise en charge comme dans son paiement. A l’intérêt d’une collectivisation de la réparation qui en assure la certitude, s’ajoute celui de la rapidité d’une procédure bien loin des lenteurs et arguties du procès en responsabilité, rapidité dont on sait, la CEDH est là pour le rappeler régulièrement, qu’elle est, elle aussi, garante des droits des victimes.

20 Mais tels ne sont pas les seuls avantages du système : comme souvent lorsqu’est évoquée la “chose publique”, l’on est renvoyé au bon usage des deniers publics. Et là encore, la solution des Fonds, parce qu’elle permet d’associer divers financements –singulièrement, contributions de l’Etat et participations des compagnies d’assurance– et parfois, de limiter le montant des indemnités en compensation de la certitude du versement, est apparue comme un compromis acceptable entre les exigences de l’équité la plus élémentaire et les contraintes budgétaires les plus rigoureuses.

21 Reste à savoir s’il sera toujours possible, alors que se profilent de nouveaux risques, de répondre de la sorte à un impératif de solidarité toujours renouvelé, qui, à chaque fois, place l’Etat proscenium, initiateur, organisateur et souvent pivot de ces systèmes...

2) Des limites de la solidarité

22 Elles sont de deux sortes. La première est intrinsèquement liée à la démarche qui a présidé à l’institution, non dénuée d’empirisme et parfois de précipitation, des différents systèmes d’indemnisation. Chacun, dans sa singularité, a été prévu pour assurer une meilleure protection des victimes et faire disparaître “la sensation de malaise ressentie par la collectivité”. Mais lorsque l’on confronte les situations des victimes de dommages similaires ou lorsque l’on compare les systèmes entre eux, prédomine un autre sentiment, celui de l’hétérogénéité et parfois de l’arbitraire. Systèmes inégalitaires, systèmes contradictoires, voilà le constat auquel parvient la doctrine 59 . En particulier, toutes les victimes ne bénéficient pas d’un régime spécifique leur assurant réparation intégrale, et quand bien même un tel régime existe, les solutions instaurées par le législateur diffèrent. Au-delà même des discriminations opérées entre victimes semblables, il apparaît que, pour chaque texte, les avantages ne sont pas délivrés à tous dans les mêmes conditions, chacun ayant ses oubliés et ses exclus, sans que les justifications en soient toujours très évidentes 60 . Très souvent la mise en place de l’indemnisation s’est décidée dans l’urgence, sous la pression des circonstances ou des intéressés, sans recul ni réflexion sur les incidences à long terme, sans souci des règles préexistantes qu’il s’agisse des rapports entre le régime créé et le droit commun ou des relations entre les différents régimes. De plus, plusieurs des textes législatifs en cause font apparaître des lacunes ou incertitudes qui peuvent donner lieu à interprétations diverses voire divergentes 61 , laissant ainsi latitude d’appréciation aux juges ; enfin certains systèmes ont été conçus sans analyse suffisante des termes du problème ; sont alors apparues des contradictions par exemple entre l’exigence de réparation intégrale imposée à certains régimes et le poids financier d’une telle solution. Car même financés par la collectivité, ces Fonds n’ont pas des ressources infinies et l’on bute ainsi sur le grand défi de l’indemnisation publique c’est-à-dire la prise en charge de risques non plus singuliers et susceptibles de calculs précis, mais désormais difficilement identifiables ou quantifiables et donc en principe réfractaires à des procédés assuranciels, fussent-ils publics et socialisés.

23 C’est là que la logique de la solidarité trouve son autre et définitive limite. La majorité des Fonds sont alimentés par des prélèvements sur les primes d’assurances, contributions des compagnies et contributions de l’Etat. Ces sources de financement ne sont pas illimitées. Or de plus en plus émergent des risques nouveaux, risques qualifiés de sériels, non plus seulement contamination par le VIH ou l’hépatite C mais également dangers liés aux prions, à l’amiante, aux nitrates... risques dont les incidences ne pourront être réglées sur le seul fondement de la responsabilité au regard du nombre de victimes et des sommes en jeu, mais dont il semble difficile, pour les mêmes raisons, de considérer qu’ils puissent être assumés par la solidarité. A propos de la contamination par l’hépatite C, dont l’impact devrait dépasser celui du VIH, le Conseil d’Etat notait déjà en 1998 qu’il était inconcevable d’en faire supporter le coût par les centres de transfusion “d’autant plus que devant le risque annoncé, les assureurs de ces centres ont décidé en 1996 de ne plus les couvrir. Il convient donc de trouver une issue à cette impasse prévisible” 62 . La solution n’est pas encore trouvée ; elle n’a même pas été envisagée dans la loi Kouchner qui s’est en revanche prémunie contre la défaillance des assureurs en ce qui concerne la responsabilité médicale. Mais l’on souligne à l’envi que le nombre des personnes contaminées suffit à décourager tout projet d’indemnisation à l’identique des systèmes spéciaux d’indemnisation existants 63 .

24 Il faut donc s’y résoudre : même repoussé en ces limites extrêmes, le dispositif de solidarité et de socialisation des risques ne saurait s’étendre indéfiniment : comme il y a en effet des limites à la dématérialisation de la relation victime-responsable et à l’objectivation continue du droit de la responsabilité, l’appel à la solidarité ne pourra compenser tous les coups funestes du sort... À cet égard, d’ailleurs, un changement est perceptible dans les esprits comme dans l’inspiration de certains projets. Depuis quelques années en effet, on assiste à une nette inflexion des revendications face aux événements dommageables, inflexion provoquée, entre autres, par “de nouvelles aspirations sociologiques, les nouvelles attentes des consommateurs, la perspective européenne, l’accent mis sur la question de l’environnement”. Nous serions ainsi “en train de vivre le passage, la transformation progressive du dispositif de solidarité en un dispositif modifié de sécurité” 64 . Le phénomène se caractérise, de façon duale, par la recherche, en rupture avec les mouvements précédents, de plus de responsabilité individuelle et, dans le même temps, par une demande expresse de plus de sécurité de la part des victimes. Il s’agit désormais de mettre l’accent davantage sur une juste imputation des responsabilités que sur la protection des victimes, de “réconcilier en quelque sorte le dispositif de responsabilité avec le dispositif de solidarité” 65 .

25 Par-là, s’exprime d’abord l’exigence, face à l’omniprésence du phénomène “victimaire” –dont le dernier avatar est la création par le gouvernement d’un secrétariat d’Etat aux Droits des victimes 66 – d’une responsabilisation accrue des individus et des acteurs sociaux et donc à un retour de la sanction dans une société qui avait cherché à dissocier culpabilité, responsabilité et réparation ; en ce sens, l’on ne fait qu’entériner l’évolution psychologique et sociologique des victimes qui désormais ne se satisfont plus d’une simple indemnisation et cherchent à consumer leur douleur dans la stigmatisation solennelle, par la justice, des auteurs de leurs malheurs. Mais par-là s’exprime aussi une autre préoccupation, bien plus inquiète. Les temps actuels ont vu se multiplier les sources de dangers de grande ampleur alors que dans le même moment s’exacerbaient l’aversion pour le risque et l’intolérance à l’aléa. Or, il est clair aujourd’hui que tout dommage ne pourra plus être forcément réparé ex post. “Les dangers ont changé d’échelle” relevait, il y a plus de dix ans, F. Ewald, “Ils ne sont plus de taille humaine. Ils peuvent aussi bien concerner l’infiniment petit de substances toxiques (...) ou l’infiniment grand du risque technologique majeur (...) ; nous vivons le retour des catastrophes, avec ceci que ce ne sont plus seulement des catastrophes naturelles, mais des catastrophes dont nous savons les auteurs” 67 . Dans un tel contexte, la solidarité si elle demeure nécessaire ne saurait suffire au regard de l’ampleur des dommages et du nombre potentiel des victimes. Le souci d’indemniser ici également s’épuise : “face à de telles menaces, qui ne concernent plus les individus mais des populations entières, l’optique de la réparation, qui avait tant dominé les problèmes de responsabilité, perd son sens ; elle devient pratiquement impossible dans son sens classique. Les dommages atteignent une telle ampleur (...) qu’ils en deviennent irréparables” 68 . Face à la faillite annoncée des dispositifs d’indemnisation, assurances, fonds publics..., il est devenu impérieux d’insister non seulement sur l’indemnisation mais surtout comme l’avait déjà annoncé la philosophie et comme le préconise l’analyse économique, sur la prévention. Face aux nouveaux aspects de l’agir humain, aux risques extrêmes qu’il recèle désormais, il importe de repenser les relations entre responsabilité et éthique, pour à la fois faire face à des dangers dont on ne mesure pas encore l’importance et “se laisser affecter par le salut ou par le malheur des générations à venir” 69 . De nouveaux comportements doivent émerger, toujours fondés sur la dynamique de l’action et du progrès, dont on accepte de réparer ensuite les conséquences, mais fondés aussi sur l’une des vertus dianoétiques les plus essentielles, c’est-à-dire selon Aristote, la phronésis, la “prudence” ou la “sagesse pratique” 70 . Par ce changement de perspective, pourront être garanties la gestion des risques dans le temps et l’organisation de solidarités intertemporelles, actuellement très problématiques (notamment en matière d’environnement ou de bioéthique). Dans le monde qui se profile, l’un des enjeux sera ainsi de définir, pour chaque secteur d’activité, des stratégies optimales de gestion de l’incertain : sanction, prévention, précaution, indemnisation, voire auto-assurance...

26 En résumé et pour conclure sur ce point, les juristes comme les politiques, à l’heure où l’on discute de l’inscription du principe de précaution dans la Constitution, doivent se donner les moyens de relever les défis qui s’annoncent : “pendant longtemps, le problème a été de trouver des possibilités d’indemnisation de plus en plus larges en vue de mieux protéger les victimes de dommages. Cela a conduit à dissocier pratiques d’indemnisation et sanction des responsabilités. C’est ce qu’a permis et a accompli le dispositif de solidarité. Mais les problèmes auxquels un dispositif de responsabilité doit aujourd’hui faire face, dans la mesure où il doit prendre en compte les risques et dangers liés à l’innovation, le risque de développement et les problèmes de long terme, sont de nature différente. Il s’agit de se donner des politiques de sécurité (axées sur) une gestion globale et optimale du risque. Cela relève de dispositifs complexes qui doivent intégrer la fonction de prévention, de protection et d’indemnisation. Il s’agit de déterminer, dans chaque espèce, quelle fonction doit primer...” 71 . La boucle du raisonnement semble ainsi bouclée qui soulignait tout l’intérêt en matière de responsabilité, du point de vue de l’analyse économique du droit : au terme de l’évolution tracée, dans l’oscillation entre les trois fonctions de la responsabilité, sanction, réparation et prévention, de nouveau par un inéluctable retour des choses, après des années de prédilection de la victime, c’est de nouveau le responsable avéré ou potentiel que l’on scrute dans ses comportements “prudentiels”. Serait venu le troisième temps de la responsabilité celui qui, du présent, prépare l’avenir, le temps de l’anticipation 72 ...

27 Tel n’est pas cependant le seul apport de ce nouveau point de vue. L’analyse économique s’efforce également, au-delà de la seule appréciation des systèmes de responsabilité, d’étudier le comportement des agents en conflit et d’anticiper, en utilisant la théorie des jeux, les calculs et choix qu’ils sont amenés à opérer entre différents modes de résolution de litiges, contentieux ou conventionnels. A cet égard, le régime juridique de l’indemnisation a su, dans cette phase toujours hasardeuse qui est celle de l’évaluation, épouser les tendances et contraintes du temps, en ouvrant, de plus en plus souvent, la voie de la négociation.

II – EVALUATION DU DROIT A INDEMNISATION : DU BON USAGE DE LA NEGOCIATION

28 Admettre le principe même de sa responsabilité et reconnaître en conséquence le droit à indemnisation de la victime est une chose, en estimer la valeur en est une autre. Depuis toujours source de litiges et depuis aussi longtemps placée par l’Etat sous l’empire de la nécessaire négociation 73 , la résolution des problèmes de responsabilité est aujourd’hui l’un des domaines du droit où se développent les modes de règlement alternatifs à la saisine du juge. Saisie par des vocables divers, sous des régimes différents, cette négociation, qui prend in fine la forme d’un contrat, est appelée transaction quand le litige est réglé par les parties elles-mêmes 74 .

29 Si le phénomène a progressivement trouvé sa place dans l’arsenal juridique public 75 , il ne connaît toutefois pas encore le succès que devraient susciter la simplicité de sa mise en œuvre comme l’équité de son issue. Il n’en demeure pas moins essentiel, en particulier en ce domaine de l’évaluation du droit à indemnisation : d’une part, il permet que les recours administratifs soient examinés sous l’angle du droit, mais avec la volonté de parvenir à un arrangement satisfaisant lorsque cela est juridiquement possible” (A) ; d’autre part, il garantit, pour la victime comme pour le débiteur public, une indemnisation juridiquement et économiquement “juste” (B).

A – L’organisation de la procédure ou “l’éloge de la transaction” 76

30 La négociation à l’amiable est généralement la règle en matière d’indemnisation de dommages extracontractuels. Laissée à l’initiative des parties, parfois organisée par les pouvoirs publics et même dans certaines hypothèses institutionnalisée par la mise en place de structures ad hoc, elle traduit le souci des acteurs de la relation indemnitaire d’arriver rapidement et efficacement à un “arrangement” en évitant un recours toujours hasardeux à la juridiction.

1) L’inclination pour la négociation

31 En contrepoint d’un modèle où les contentieux se multiplient dans une inflation de revendications diverses, est prônée de plus en plus souvent en France le recours à des modes alternatifs de règlement des litiges 77 , affirmation d’une prédilection affichée pour les solutions négociées plutôt que pour les résolutions juridictionnelles, les unes d’ailleurs n’excluant pas les autres. Dès les années 70, se sont ainsi développées les procédures, moins lourdes et moins coûteuses, de règlement conventionnel, déjà connues en droit privé et acclimatées sans trop de réticence ni difficulté aux relations administratives 78 . La juridiction administrative, puis la doctrine ont regroupé sous le même vocable de “modes nouveaux”, ces différents moyens de résolution des conflits que sont la conciliation, la médiation, la transaction ou l’arbitrage. L’un de ces procédés a fait florès en matière de négociation autour des indemnisations, au point qu’il se trouve consacré désormais par différents textes : il s’agit de la transaction.

32 a) Définie par le Code civil, dans son article 2044, comme un “contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître”, la transaction a trouvé élection en droit public sans y perdre ses caractéristiques singulières : ici comme là, elle est appréhendée comme une variante de la conciliation ayant pour particularité propre de “reposer sur des sacrifices réciproques”. En droit civil, ces concessions réciproques peuvent concerner aussi bien l’existence même de la dette de responsabilité –conduisant ainsi à la cession ou l’amputation des droits discutés– que le montant même des indemnités 79 . En matière d’indemnisation publique, la négociation ne peut porter par principe que sur le second point : la reconnaissance de la responsabilité ne peut faire l’objet de tractations ainsi que le rappellent les pouvoirs publics dans la circulaire du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits 80 . En effet, mais est-il nécessaire de le rappeler, selon une jurisprudence constante 81 , il est de principe que “l’administration ne peut verser de sommes à un particulier sans obligation juridique préexistante” ou en d’autres termes, ne saurait transiger sur sa responsabilité même. La transaction constitue donc en la matière un simple “procédé de “liquidation” de la créance d’indemnité”, dont on peut négocier le montant ou la forme mais “dont le principe n’est pas discuté” 82 . Son objet n’est pas et ne saurait être l’existence du droit à indemnisation mais uniquement la fixation de la valeur de celui-ci dans l’affaire en cause. Ainsi délimitée, la technique s’est avérée bien adaptée aux négociations qui entourent, dans le contentieux indemnitaire, la détermination des dommages-intérêts 83 . Elle a acquis rapidement une place de choix, la circulaire du Premier Ministre du 6 février 1995 semblant en faire par le ton apologique adopté la panacée de bien des différends 84 , alternative efficace à la saisine d’un juge. De fait, la transaction, dotée de “l’autorité de la chose jugée en dernier ressort” 85 a en théorie pour effet essentiel de vider la controverse, de donner à la victime un titre qui conforte son droit et d’empêcher un retour devant les juridictions. Procéduralement, cette autorité se traduit par l’irrecevabilité devant le juge de tout recours juridictionnel ultérieur portant sur le même litige, ce qui limite entre autres avantages, les sources de débat sur les bases de calcul des transactions 86 .

33 b) La transaction est ainsi devenue dans l’esprit des responsables publics comme dans la pratique des acteurs de la relation indemnitaire, le mode privilégié de prévention des procès en matière de réparation, comme cela a pu être analysé à propos des litiges auxquels sont parties les établissements de santé notamment l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris 87 . Ont pu de la sorte être identifiés les avantages d’une technique qui permet de donner rapidement et au terme d’une procédure allégée satisfaction aux requérants par l’octroi d’indemnités par ailleurs raisonnables, tout en évitant à l’administration de payer des frais et intérêts très élevés.

34 Par-là, le recours à la transaction est également apparu comme le plus pertinent au moment de la mise en place des Fonds d’indemnisation en des domaines où le droit à indemnisation des victimes était posé par principe et où restait à fixer uniquement le montant des indemnités. Lancée par la loi du 5 juillet 1985 88 pour l’indemnisation des dommages corporels résultant des accidents de la circulation, l’utilisation de la transaction marque désormais les différents régimes publics, selon des modalités similaires, à l’exception d’une différence notable concernant les victimes d’infractions pénales 89 . Dans les différents systèmes mis en place, ce sont les Fonds qui, par l’intermédiaire d’organes exécutifs et au terme d’une procédure contradictoire, fixent la valeur du droit à indemnisation en formulant une offre dans un délai précis (en général quelques mois) et pour chaque chef de préjudice. Dès lors qu’elle est acceptée, la transaction est conclue ; elle fait alors courir le délai requis pour le règlement des sommes proposées et étouffe le débat judiciaire en fermant les voies juridictionnelles (sauf évidemment hypothèses de refus ou d’insuffisance de l’offre). Ainsi en matière d’attentat, l’acceptation interdit en principe à la victime de formuler de nouvelles exigences ou de remettre en cause les éléments qui ont permis le calcul de l’indemnité 90 . Conformément à la loi du 31 décembre 1991 91 , au sein du Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles (FITH) contaminés par le virus du sida, c’est la Commission d’indemnisation qui se prononce sur les demandes 92 . Les difficultés et incertitudes suscitées par ce régime 93 ont d’ailleurs conduit les initiateurs des régimes suivants à mieux préciser les effets d’un accord sur l’offre proposée. S’agissant des accidents médicaux, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé 94 prévoit qu’après avis d’une commission régionale de conciliation et d’indemnisation, il appartient soit à l’assureur du responsable soit à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux de formuler une offre, présentée à la victime ou à ses ayants-droit. La procédure et les modalités de règlement sont calquées sur celles de la loi Badinter. L’acceptation de l’offre vaut transaction, éteint en principe le contentieux et ouvre le délai de un mois au terme duquel le paiement doit être effectué. De façon similaire, l’exposition aux poussières d’amiante a créé de nouvelles responsabilités 95 et provoqué là encore la mise en place d’un Fonds, le FIVA 96 et l’organisation de mécanismes d’indemnisation fort proches 97 . Dans ces différents régimes, le demandeur ne dispose d’un droit d’action en justice contre l’assureur éventuellement, ou le Fonds que si sa demande a été rejetée, si aucune offre ne lui a été présentée dans le délai requis ou s’il n’a pas accepté l’offre qui lui a été faite. “Les règles du jeu sont donc clairement fixées par la loi” et il ne peut être fait aux nouveaux régimes le même grief d’opacité que celui qui avait été formulé à l’encontre de l’indemnisation des victimes du VIH 98 .

35 Ainsi, il apparaît clairement que cette procédure extrajudiciaire, en dépit de ces lacunes, présente des avantages certains de facilité, de célérité et d’efficacité qui peuvent séduire les victimes. Mais si la négociation est pour ces raisons souvent choisie spontanément par les parties, elle est aussi, dans ces régimes spéciaux d’indemnisation, initiée par les pouvoirs publics.

2) L’incitation à la négociation

36 Une fois le litige constitué, un choix s’offre à la victime, celui d’engager ou non une procédure juridictionnelle. Ce choix entre transaction et procès dépend d’abord, si l’on a affaire à un individu “économiquement rationnel”, d’une balance entre les coûts immédiats de la procédure (honoraires d’avocat, coûts divers) et le gain attendu d’une décision de justice favorable. En d’autres termes, ce choix doit être analysé sous l’angle des incitations et avantages que les parties, considérées comme agents rationnels, ont à transiger ou à saisir le juge 99 . Entrent en ligne de compte alors les coûts de chaque solution, coûts de transaction qui affectent la négociation, valeur subjective que plaignant ou défendeur accorde aux dommages-intérêts susceptibles d’être perçus ou versés, probabilité de succès du procès, aversion de chaque partie pour le risque, temps dont elles disposent,... autant d’éléments d’appréciation auxquels s’ajoute le souci d’éviter, avec le procès, des “préoccupations et inquiétudes liées au caractère pénalisant et incertain des règles de la responsabilité civile ainsi qu’aux aléas de l’évaluation judiciaire des dommages-intérêts” 100 . Mais lorsque le différend a des enjeux patrimoniaux très importants, porte sur des questions de principe, des points d’honneur ou d’affect comme lorsque sont en cause des intérêts diffus ou des questions sérielles, les acteurs préfèrent assumer les coûts d’une procédure juridictionnelle, au demeurant beaucoup plus longue : en effet, dans ces hypothèses, ils ont besoin, non pas d’une solution médiane, fruit d’un compromis marqué du sceau de la confidentialité, mais d’une décision explicite “faisant jurisprudence et coupant court à toute contestation dans des cas semblables” 101 . Par-là s’explique également le recours de plus en plus fréquent à l’homologation des transactions par le juge.

37 Par ailleurs, il ne faut pas non plus négliger ici deux données essentielles : en premier lieu, le rôle que peuvent jouer les assureurs qui sont depuis plusieurs années devenus les interlocuteurs obligés de toute négociation autour des indemnisations 102 , au grand dam parfois de certaines victimes mal armées, ce qui a justifié d’ailleurs l’adoption de dispositions précises destinées à prévenir certains abus 103  ; en second lieu, l’importance considérable de la maîtrise de l’information. A cet égard, les modèles économiques de résolution des conflits, en recourant à la théorie des jeux, cherchent à cerner les facteurs qui influencent le choix des justiciables entre différents modes de règlement, juridictionnels ou non : la détention par l’un d’informations privilégiées, l’ignorance par l’autre de certaines caractéristiques de l’adversaire peuvent ainsi être déterminantes et compromettre tout accord négocié.

38 Mais les termes du choix entre procès et transaction, au-delà des considérations et positions personnelles de chaque partie, peuvent aussi être largement déterminés par les pouvoirs publics 104 . Il en est ainsi particulièrement lorsqu’est en cause l’estimation d’un droit à indemnisation, hypothèse où a priori, seule la victime a intérêt à négocier, l’auteur et surtout les assureurs préférant épuiser toutes les voies de droit, même contentieuses, avant de se résigner à payer. Lorsqu’il y a ainsi “asymétrie d’intérêt à l’obtention d’un règlement négocié” 105 , seuls les pouvoirs publics par l’adoption de règles essentiellement procédurales peuvent imposer le recours à la négociation, comme obliger d’emblée le responsable à présenter une offre. Ce “rôle structurant de l’institution” 106 a été étudié par certains juristes pratiquant l’analyse économique du droit, qui opposent à titre d’illustration de ce phénomène, où la contrainte d’action peut être déplacée d’une partie à l’autre, la situation des victimes de la circulation automobile et celles de la contamination par le virus de l’hépatite C 107 . Dans le premier cas, l’entrée dans une procédure de règlement négociée n’est pas du ressort du choix des parties : elle est en effet organisée par la loi qui impose le recours à la transaction comme mode normal et oblige l’assureur à lancer la procédure pour faire une offre transactionnelle. Il se doit donc d’agir en vue de l’indemnisation et non plus se contenter d’attendre une réclamation ; de son côté, la victime n’est plus “contrainte à l’action pour obtenir satisfaction, sans pour autant perdre son droit d’agir à toute hauteur de la procédure” (notamment en cas d’inaction de l’assureur). En revanche, comme le souligne à cet égard E. SERVERIN, les victimes de l’hépatite C ne bénéficient toujours pas de procédure de négociation encadrée et d’offre obligatoire. Cela s’est traduit directement par un faible nombre de demandes au regard de la population contaminée identifiée, par le médiocre succès de ces demandes confrontées à la “défense acharnée des entreprises d’assurances”, par l’absence totale de transaction formulée par les assureurs comme par la faible mobilisation judiciaire des victimes 108 ... Il est permis d’en conclure que tout recours à la négociation dépend finalement des “contraintes d’actions inhérentes à la position des parties” et quand l’intérêt à négocier n’est pas identiquement partagé par les parties, seule l’obligation de se couler dans un cadre d’action prévu par le droit garantit des résultats transactionnels équivalents à ceux d’un jugement. C’est à cette condition que la négociation peut être véritablement considérée ici comme une alternative efficiente à la solution juridictionnelle.

39 Mais encore faut-il aussi que les pouvoirs publics l’aient réellement conçue comme telle. Les considérations financières sont ici déterminantes qui peuvent dissuader d’organiser des procédures d’indemnisation jugées trop libérales ou trop gratifiantes. On peut à cet égard regretter d’abord le choix opéré par la loi sur les droits des malades qui subordonne le règlement amiable et l’intervention de l’ONIAM non seulement à la nature du dommage mais surtout à sa gravité. Les seuils de gravité du préjudice, qui sont également les seuils de la solidarité nationale 109 , sont tels que les victimes les plus faiblement atteintes –plus de 90 % de l’ensemble– se voient refuser la voie amiable et sont obligées de faire valoir leurs droits devant les juridictions 110 . Pour des raisons différentes mais inspirées par le même souci d’économie, la politique de prise en charge des victimes de l’amiante suscite des réserves similaires : la fixation d’un barème d’indemnisation “au rabais”, très en deçà des sommes accordées par les tribunaux, ne pourra à terme que jouer au détriment de la procédure négociée et alimenter le contentieux. En effet, si aujourd’hui, la très grande majorité des offres a été acceptée –manifestation d’une lassitude légitime de la part de victimes qui attendaient depuis plus de dix ans–, certaines d’entre elles, et l’on peut penser qu’elles feront des émules, n’ont pas hésité à contester le montant des indemnisations accordées par le FIVA et ont obtenu très largement satisfaction devant le juge 111 ... Le danger est loin d’être hypothétique lorsque l’on sait, comme cela a été démontré pour les victimes du VIH, que l’organisation d’une procédure amiable d’indemnisation a un effet attractif sur les recours contentieux : une victime entrée dans un processus d’indemnisation se trouverait confortée dans son droit à indemnisation et incitée par-là même à aller jusqu’au bout de ses revendications, si nécessaire par voie juridictionnelle 112 .

40 L’efficience d’un règlement négocié dépend donc aussi de la politique suivie en matière de fixation de l’indemnisation...

B – L’étendue de la réparation ou la balance des intérêts

41 Un principe domine la matière, reconnu en droit privé comme en droit public, consacré par les différentes juridictions nationales et internationales 113 celui de l’équivalence entre la réparation et le dommage : l’indemnisation doit réparer tout le dommage, rien que le dommage mais obligatoirement le dommage réel. Ce principe présente ainsi trois aspects selon la doctrine : la réparation intégrale des préjudices qui implique que l’indemnité ne soit pas inférieure aux préjudices, le principe indemnitaire qui impose que le montant des sommes versées corresponde exactement au tort causé sans enrichissement de la victime et le principe de l’évaluation in concreto des préjudices invoqués 114 . La règle de la réparation intégrale, si elle est régulièrement rappelée par le droit de la responsabilité publique, connaît quelques tiraillements dès lors que c’est la solidarité nationale qui est sollicitée et les financements publics concernés. Quant au principe indemnitaire, il exclut normalement tout cumul d’indemnisations ce qui n’interdit pas à la victime, du moins en bonne logique, de multiplier les actions pour obtenir juste réparation.

1) De la réparation intégrale

42 Il s’agit de l’une des directives essentielles en matière d’indemnisation, commune à tous les systèmes juridiques. Les tribunaux en tirent deux conséquences complémentaires : d’une part, l’évaluation doit prendre en compte tous les chefs de dommages subis par la victime et dont elle demande réparation et d’autre part, cette évaluation doit être faite de façon à compenser entièrement les torts causés. Cette règle satisfaisante pour les victimes n’a pu toutefois prendre la place qui est la sienne qu’avec le soutien de l’assurance. En effet, sans celle-ci, elle serait devenue “un enfer de sévérité” notamment pour ceux condamnés à payer en vertu d’une responsabilité de plein droit. Mais cette soupape de l’assurance n’est parfois pas suffisante, singulièrement face à des “risques très graves, à propos desquels l’assureur plafonne le plus, souvent sa garantie et peut, à la limite, exiger des primes qui dépassent les facultés du responsable ou, tout simplement refuser l’assurance”. Dans une telle situation, il peut paraître judicieux d’écarter la règle d’une réparation intégrale qui risque de donner “une fausse sécurité aux victimes tout en exposant les éventuels auteurs de dommages à la ruine” 115 et de prévoir des plafonnements de l’indemnisation 116 . Ce serait d’ailleurs là l’une des caractéristiques des systèmes indemnitaires 117 . Cette solution offerte au législateur paraît particulièrement pertinente lorsqu’il convient de concilier les deux logiques contradictoires qui président à l’institution des Fonds, c’est-à-dire la préservation des finances publiques et les intérêts des victimes. Pourtant, le législateur a successivement abandonné plusieurs systèmes restrictifs pour finalement retenir le système de la réparation intégrale. Ainsi pour les victimes d’infractions, la loi, rompant avec la tradition antérieure 118 , a adopté le principe de la réparation intégrale des dommages corporels qui prévalait déjà pour les victimes d’attentats 119  ; ainsi également par la suite pour les victimes de la contamination par le VIH ou par les poussières d’amiante 120 , ou pour les malades appelés à être indemnisés par l’ΟΝΙΑΜ. Les justifications de telles solutions, alors que l’on s’interroge sur les capacités des Fonds, renvoient toutes à des considérations d’équité ou à des réflexions sur l’accroissement des richesses de nos sociétés 121 . En sera-t-il toujours ainsi ? On peut en douter face à la multiplication de dommages de grande ampleur et aux incidences souvent inconnues. La solution peut-elle alors être l’instauration de seuils de gravité des dommages comme l’a fait la loi sur les droits des malades, alors qu’elle n’a pas manqué d’être particulièrement critiquée sur ce point ? 122 Tentation peut alors être grande, face au risque d’indemnisation incomplète, de multiplier les sources de remboursement et notamment de solliciter tout à la fois, si tant est que ce soit possible, la voie négociée et l’action contentieuse. Cette question de la combinaison de différents modes de règlements s’est posée en particulier dans le cadre des régimes spéciaux d’indemnisation instaurant procédure transactionnelle et intervention d’un Fonds.

2) De l’articulation des actions transactionnelle et juridictionnelle

43 Une telle situation est loin d’être exceptionnelle. La victime en effet peut agir devant les juridictions non seulement lorsqu’elle renonce ab initio à demander réparation au Fonds préférant rechercher une éventuelle responsabilité, mais également lorsqu’elle refuse l’offre qui lui a été faite (par celui-ci ou l’assureur du responsable) ou même lorsque sa demande est tout simplement rejetée. Les conséquences en sont identiques : il appartient au juge de trancher la question des dommages intérêts. Les droits de la victime sont donc en toute hypothèse préservés. Ainsi la loi Kouchner prévoit que la saisine de la commission suspend les délais de prescription et de recours contentieux jusqu’à l’issue de la procédure amiable. Toutefois, avant même de prendre position sur les offres, la victime peut toujours engager parallèlement à la procédure négociée une action contentieuse. L’intervention des Fonds d’indemnisation n’empêche donc pas le requérant d’agir en justice ; en revanche, il se doit d’informer respectivement le juge et l’organisme concerné de l’existence d’une procédure parallèle.

44 L’hypothèse qui demeure ici la plus problématique est celle où la victime après avoir accepté l’offre, intente ou poursuit néanmoins une action contentieuse. Peut-on admettre que la juridiction puisse dans ce cas accorder des dommages-intérêts dont elle doit, conformément au principe indemnitaire, déduire les sommes déjà versées par le Fonds afin d’éviter que le cumul d’actions n’entraîne un cumul d’indemnisations ? La question s’est posée lors des actions intentées par les victimes de la contamination par le virus du sida, avec d’autant plus d’acuité que nombre d’entre elles ne cherchaient pas tant à obtenir un complément d’indemnisation que de mettre en jeu la responsabilité de tous ceux qui avaient contribué aux dommages. Difficile problème auquel les juridictions administrative et judiciaire ont apporté des réponses contradictoires. Sans doute la polémique aurait-elle pu être évitée si la création du Fonds s’était alors accompagnée la centralisation des demandes... Quoiqu’il en soit, il est apparu que le cumul d’actions présentait au moins un avantage psychologiquement et socialement loin d’être négligeable : la stigmatisation, au travers d’un procès qui le désigne comme tel, d’un responsable, parfois d’un coupable, donnant ainsi aux victimes l’impression d’être, finalement, au-delà de l’action pénale, totalement vengées. La voie de la responsabilité ajoutée à celle de l’indemnisation reste à cet égard essentielle.

45 Ce point admis, demeure une difficulté juridique, l’éventuelle addition des réparations. C’est pour éviter les polémiques suscitées sur ce point par la loi du 31 décembre 1991 et la jurisprudence du Conseil d’Etat 123 , que le législateur, lors de la mise en place du FIVA ou de l’ONIAM a prévu expressément que toute acceptation entraînait désistement ou irrecevabilité des actions en justice tendant à l’indemnisation des mêmes préjudices. Il s’agissait alors d’éviter une dérive qui aurait consisté pour les Fonds à indemniser toujours a minima, par anticipation d’un contentieux indemnitaire éventuel de la part de certaines victimes, politique qui aurait finalement lésé toutes celles renonçant à agir aussi en justice. Ce souci louable d’équité a surtout permis de limiter les actions contentieuses alors que, dans le même temps, le montant des indemnisations versées par certains Fonds restait limité, voire comme l’ont estimé en particulier les victimes de l’amiante, largement insuffisant. Il n’est pas certain que dans un tel contexte, l’inflation contentieuse que l’on avait cherchée à maîtriser par l’ouverture de voies négociées soit définitivement jugulée.

46 Interroger l’indemnisation, dans ses fondements comme dans ses techniques, nous a permis, guidés par les solutions juridiques et éclairés en certains aspects par l’analyse économique, de retrouver certains des questionnements les plus importants entourant la responsabilité publique. Nombre d’entre eux restent sans réponse définitive. Mais comment pourrait-il en être autrement ? Quoi qu’il en soit, au tenue de ces quelques remarques, un point paraît certain. Dans un monde perçu comme de plus en plus imprévisible et porteur de dangers multiples, mais dans lequel aussi le confort de la société d’abondance porte à croire que tout dommage peut être reporté sur autrui, un équilibre, fût-il hasardeux et provisoire, doit être trouvé pour chaque source de risque : équilibre entre les aspirations à la mutualisation systématique et l’acceptation de dommages inexorablement non couverts, entre la prise en charge de ce qui a été et l’anticipation de ce qui pourrait être, entre la sécurité que chacun revendique comme un droit et les moyens dont disposent les fauteurs potentiels de dommage comme la collectivité pour en assurer la réalité ou en compenser les atteintes. Pour que notre société ne soit pas, face à l’incertitude, la contingence et l’hypothétique erreur, que... “précautionneuse” 124 .

Notes de bas de page

1 D. LOSCHAK, “Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative”, Le Droit administratif en mutation, CURAPP, PUF 1993.

2 Cf. notamment “Le degré d’originalité du régime de la responsabilité extra-contractuelle des personnes morales de droit public”, JCP, 1949. I. 742 et 751 ; Voir également sur ces thèmes, L. de GASTINES, “La responsabilité extracontractuelle des personnes publiques”, RDP, 1992, p. 136.

3 D. LOSCHAK, préc., p. 282.

4 P. AMSELEK, notamment, “La responsabilité sans faute des personnes publiques d’après la jurisprudence administrative”, Mélanges Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 233-262.

5 Il est traditionnel en doctrine de distinguer-réparation et indemnisation, la première visant à compenser les torts, les dommages par tous moyens, la seconde tendant à désigner justement le moyen de cette réparation sous forme pécuniaire ; ainsi conçue, l’indemnisation a connu une extension considérable, dépassant le cadre strict de la simple réparation liée à la responsabilité pour désigner tout mécanisme de versement d’indemnités, quelle qu’en soit la cause. Cette précision se devait d’être rappelée, même si bien des auteurs continuent à utiliser indifféremment l’un et l’autre terme. Cf. sur ce point, notamment, M. SOUSSE, La notion de réparation de dommages en droit administratif français, LGDJ, n o 174, 1994, p. 7.

6 La nouvelle question sociale, Le Seuil, 1995, p. 65.

7 La prévention définie comme “l’ensemble des mesures et institutions destinées à empêcher –ou du moins à lister– la réalisation d’un risque, l’accomplissement d’actes nuisibles (...), en s’efforçant d’en supprimer les causes et les moyens”, G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, p. 669. Pour une définition plus en relation avec la précaution, Cf. le très fameux rapport de Ph. KOURILSKY et G. VINEY, “Le principe de précaution”, Rapport au premier Ministre, 1999.

8 C. LABRUSSE-RIOU, “Entre mal commis et mal subi : les oscillations du droit”, La responsabilité, Editions Autrement, p. 94.

9 M. FAURE, “L’analyse économique du droit civil français : le cas de la responsabilité” : “Une différence importante entre l’approche juridique et l’approche économique de la responsabilité civile est que les économistes considèrent l’approche juridique qui examine la responsabilité civile du point de vue de l’indemnisation comme une approche ex post. Dans l’analyse économique de la responsabilité civile, les règles de droit ont une fonction importante pour la réduction des dommages. L’analyse économique précise que les règles de droit incitent les parties, partiellement impliquées dans un accident, à prendre des précautions pour prévenir les accidents”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, sous la direction de B. DEFFAINS, Centre de recherches et de Documentation Economiques de l’Université de Nancy 2, Cujas, 2002.

10 B. FRYDMAN et G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Dalloz, Connaissance du droit, p. 77.

11 “Action juridique et calcul économique. Regards d’économie du droit”, Le droit dans l’action économique, sous la direction de T. KIRAT et E. SERVERIN, CNRS Editions, 2000, p. 44.

12 Economie du droit, 1999, Ed. La Découverte, p. 4.

13 Sur les critiques adressées à l’analyse économique du droit, ses fondements idéologiques et ses méthodes, Cf. notamment B. FRYDMAN, G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Dalloz 1998, p. 76 et s. ; H. MUIR-WATT, “Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, préc., p. 37.

14 Cf. sur ces thèmes, T. KIRAT, Economie du droit, préc. ; “L’économie de la responsabilité et les dispositifs institutionnels de prise en charge des risques”, Les Mondes du droit de la responsabilité : regards sur le droit en action, sous la direction de T. KIRAT, Droit et Société, n o 10, LGDJ, 2003.n o

15 F. EWALD, L’Etat-Providence, Grasset, 1986, p. 455.

16 J. MOMAS, Recherche sur l’indemnisation publique, Thèse, Toulouse I, 2003, p. 4.

17 E. MACKAAY, Assurances sociales et responsabilité, www.libres.org/français/articles/protect/mackaay41c.htm

18 T. KIRAT, préc., et les analyses du “théorème de COASE”, p. 58 et s. ; M. FAURE, préc., p. 118 : “La question se pose de savoir maintenant si les règles de droit peuvent mener l’auteur du dommage à suivre le niveau optimal des mesures de précaution. Tout d’abord il faut rappeler la théorie de Coase, qui a souligné qu’en l’absence de coûts de transaction, une solution efficiente aura toujours lieu, même sans intervention du droit”, les victimes potentielles pouvant alors négocier avec l’auteur potentiel pour que celui-ci adopte les mesures de précaution efficientes. Sans coûts de transaction, le marché peut réaliser l’optimum social par la simple négociation entre les parties... Toutefois, dans le monde réel, ces coûts de transaction ne sont jamais nuls et interdisent le recours à une solution par arrangement privé ; dans la plupart des accidents, le théorème de Coase ne peut donc jouer : il est effectivement impossible pour un auteur potentiel de dommages, par exemple le conducteur d’une voiture, de négocier avec toutes les victimes potentielles. En conséquence, pour obtenir d’un auteur potentiel de dommages les mesures de précaution optimales, il est indispensable d’introduire des mécanismes incitatifs : à ce stade, seules les règles de droit peuvent influer sur le comportement des parties prenantes et une fois le litige constitué, la solution “revient entièrement à la charge des juridictions qui, d’une part définissent le cadre procédural de règlement du litige et d’autre part, organisent la confrontation des intérêts et en établissent la balance”. Cf. sur ce point, les analyses d’E. MACKAAY, préc.

19 “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation”, RTD Civ., 1987, p. 1.

20 F. EWALD, “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin du XX e siècle”, Revue Risques, Cahiers de l’assurances, n o 10, 1992, p. 14.

21 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, Litec, n o 28.

22 Cf. infra.

23 H. KELSEN, Théorie pure du droit, LGDJ, 1999, p. 129.

24 J.-L. GAZZANIGA, “Les métamorphoses historiques de la responsabilité”, Les métamorphoses de la responsabilité, PUF, 1997, p. 3.

25 Cf. notamment, F. BURDEAU, Histoire du droit administratif français, PUF Thémis, 1995 ; M. PAILLET, La faute du service public en droit administratif français, LGDJ, 1980, n o 136 ; La responsabilité administrative, Dalloz, 1996, p. 90 et s.

26 TUNC, La responsabilité civile, Economica, n o 170-173. F. EWALD relève qu’au XIX e , l’indemnisation est basée sur le “principe que “nul ne peut reporter sur un autre la charge de ce qui lui arrive”. Le principe de responsabilité s’oppose directement au principe d’assistance (...) (il) est particulièrement exigeant. Dans son optique, la sécurité ne saurait être un droit, mais seulement un devoir. Car il n’y a pas place, dans cette philosophie, pour la notion de victime. Dans ce monde, subir un malheur ne vous donne aucun droit sur rien (sauf s’il provient de la faute d’un autre)”, préc., p. 12-13.

27 Cela alors même que le juge comme la doctrine administratifs n’ont eu de cesse d’élargir les conditions d’engagement d’une telle responsabilité. Ainsi de l’extension des présomptions de faute ou de l’élargissement de la notion de faute de nature à engager la responsabilité administrative, par diminution progressive des cas de responsabilité pour faute lourde et accroissement des obligations imposées à l’administration comme, par exemple, en matière d’information. Sur ces sujets bien connus, Cf. entre autres, R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, LGDJ, Montchrestien ; Ch. DEBOUY, “Le droit français de la responsabilité administrative : métamorphose ou permanence ?”, Les métamorphoses de le responsabilité, préc., p. 243.

28 Cf. infra.

29 M. FAURE, préc.  : “Dans ce cas (responsabilité pour faute), nous supposons que l’auteur du dommage est uniquement forcé d’indemniser la victime si son comportement n’est pas en adéquation avec les mesures de précaution qui sont exigées par le droit, et notamment par la jurisprudence. Si le niveau de précaution exigé par le système juridique est exactement le même que le niveau de précaution efficient(y*), la responsabilité basée sur la faute incitera aussi à suivre le niveau de précaution optimal. La raison en est simple : si l’auteur du dommage prend moins que les précautions optimales (y<y*), il sera tenu pour responsable par le système juridique et devra indemniser dès lors la victime. Il ne sera pas non plus incité à prendre de mesures de précaution excessivement hautes, car il est à ce stade libre de toute responsabilité s’il suit le niveau de précaution exigé par la jurisprudence”, p. 120.

30 E. MACKAAY, “L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes”, L’analyse économique du droit, préc., p. 17 et s.

31 T. KIRAT, préc., p. 75.

32 Définie dans “ United States contre Caroll Towing Co ”, 1947. Cf. notamment, M. FAURE, p. 125 ; E. MACKAAY, préc., p. 18.

33 M. PAILLET, manuel préc., p. 114.

34 M. MACKAAY, préc., p. 18.

35 M. FAURE, préc., p. 121.

36 Cf. D. De BECHILLON, “Genèse et structure de la responsabilité sans faute de l’Etat en droit français”, Les mondes du droit de la responsabilité, préc., p. 24 ; C. HERMON, Entre victime, responsable et fautif, l’exigence d’une nouvelle équation, R. A., 1996, p. 496.

37 Cf. notamment B. STARCK, Obligations. Responsabilité délictuelle, Litec, 1996, n o 45.

38 CE 21 juin 1895, Cames, Rec., 509, concl. ROMIEU, S. 1897. 3. 33, concl., et note HAURIOU.

39 D. De BECHILLON, préc., p. 26 : “L’apparition d’une charge sur les épaules de la collectivité sera désormais justifiée en Droit, au titre d’une rationalité achevée, logique, déductive et reproductible. Et c’est dans cette rationalité que l’on puisera de quoi fonder un impératif de réparation en l’absence de faute prouvée de l’auteur du dommage”.

40 F. TERRE, “Propos sur la responsabilité civile”, La responsabilité, Archives de Philosophie du Droit, T. 22, 1977, p. 40.

41 F. EWALD, “La faute civile, droit et philosophie”, Fin de la faute ?, Revue Droits, 1985, p. 45.

42 “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin du XX e siècle”, Revue Risques, préc., p. 9.

43 Régimes jurisprudentiels ou législatifs, la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades en est l’une des plus récentes et des plus significatives illustrations.

44 “Vers la socialisation de la responsabilité et des risques individuels ?”, D., 1931, chron., p. 9.

45 Y. FLOUR, “Faute et responsabilité civile : déclin ou renaissance ?”, Revue Droits, préc., p. 40.

46 Y. FLOUR, préc., p. 40.

47 Pour les illustrations cf. R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux relevant de la juridiction judiciaire”, Répertoire Resp. Puiss. Publique, Dalloz, n o 30 à 34 : “il ne s’agit plus alors de mettre en place un régime législatif de responsabilité par lequel l’administration assure ou assume l’indemnisation des victimes mais d’organiser un système d’assurance qui permet au contraire à la puissance publique de se désengager de la responsabilité” ; ainsi de la loi du 9 septembre 1986 qui prévoit dans son article 9 que “les contrats d’assurance de biens ne peuvent exclure la garantie de l’assureur pour les dommages résultant d’actes de terrorisme ou d’attentats commis sur le territoire national” ( JO 10 septembre 1986, p. 10957) ; ainsi les dommages matériels sont couverts par l’assurance, contrairement aux dommages corporels qui sont pris en charge par un fonds d’indemnisation.

48 A. FAVRE-ROCHEX, G. COURTIEU, Les Fonds de garantie et d’indemnisation, LGDJ Montchrestien 2003 ; N. LEVY, La réparation du dommage par les Fonds d’indemnisation, mémoire DEA droit privé fondamental, Toulouse, 1997-1998.

49 Y. FLOUR, préc., p. 40.

50 Th. RENOUX, “L’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme. Un nouveau cas de garantie sociale”, RFDA, 1987, p. 910.

51 M. DEGUERGUE, “Le contentieux de la responsabilité : politique jurisprudentielle et jurisprudence politique”, AJDA, numéro spécial, 1995, p. 220.

52 Alinéa 12 du Préambule de 1946 qui proclame “la solidarité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales”.

53 Lois du 17 avril 1919 relative à la réparation des dommages de la première guerre mondiale et du 28 octobre 1946 s’agissant de la seconde guerre mondiale.

54 Situation qui a longtemps marqué, par exemple, la matière médicale. Cf. entre autres, Conseil d’Etat, Rapport public 1998, Sur le droit de la santé, EDCE, n o 49.

55 A la suite de la loi modificatrice du 30 décembre 2002, l’indemnisation des patients contaminés a été transférée à l’ONIAM. Cf. Rapport 2002-2003, www.oniam.fr. Vient également de lui être confiée l’indemnisation des malades transfusés et des hémophiles ayant été contaminés par le virus du sida (Lois du 9 août 2004,article 119, JO du 11 août 2004 et du 13 août 2004, article 71, JO du 17 août 2004).

56 R. GARNIER dans son étude “Les fonds publics de socialisation des risques” distingue ainsi les Fonds institués en réponse à une responsabilité de l’Etat (carence fautive comme dans les affaires du sang contaminé et de l’amiante ; responsabilité hospitalière) et ceux créés en l’absence de toute responsabilité de l’Etat comme les Fonds destinés à couvrir les risques naturels et les risques sociaux (risque automobile, infractions pénales, attentats), JCP, 2003. I. 143.

57 Cf. notamment Th. RENOUX, préc., p. 912 ; J.-M. PONTIER, “Le législateur, l’assureur et la victime”, RFDA, 1986, p. 98 ; R. GARNIER, préc.

58 N. LEVY, préc., p. 32 et s.

59 V. MIKALEF-TOUDIC, “Réflexions critiques sur les systèmes spéciaux de responsabilité et d’indemnisation”, RGDA, 2001, p. 268 et s.

60 Dénonçant l’anarchie des “règles non harmonisées” appliquées par les Fonds, cf. notamment, Y. LAMBERT-FAIVRE, “De la gravité à géométrie variable d’un dommage corporel”, D., 2004, p. 811.

61 V. MIKALEF-TOUDIC, préc., p. 272.

62 Conseil d’Etat, Rapport public, Sur le droit de la santé, 1998, EDCE.

63 Les victimes de la contamination par le virus de l’hépatite C ne bénéficient donc pas de la solidarité nationale mais seulement d’un allégement de la charge de la preuve. Les considérations financières ont été ici déterminantes, Cf. B. KOUCHNER, Débats parlementaires, Ass. Nat., JO AN, 3 ème séance, 4 octobre 2001, p. 5584.

64 F. EWALD, “Responsabilité, solidarité, sécurité”, préc., p. 17-18.

65 F. EWALD, ibid.

66 Cf. J. REMY, “La république des victimes”, L’Express 5 avril 2004, p. 84 : “Certains disent qu’il s’agit d’un gadget. C’est plutôt un symbole. Et un symptôme. Victimes de quoi, de qui ? Nu ! ne le sait. Le flou de la formule paradoxalement, renforce son impact : on peut être victime, tout court. C’est un état, une qualité, une condition, qu’on sacralise sous prétexte de la défendre”.

67 préc., p. 19.

68 préc., p. 20.

69 H. JONAS, Le Principe responsabilité, Paris, Editions du Cerf : 1990, p. 51. Cf. sur ce point, J. GREISCH, “L’amour du monde et le principe de responsabilité”, La Responsabilité. La condition de notre humanité, préc., p. 72 ; J.-A. MAZERES, “Recherches sur les fondements méta-éthiques de la responsabilité”, p. 324 et s.

70 Ethique à Nicomaque, notamment Livre VI, Ch. V : “il reste donc que la prudence est une disposition, accompagnée de raison juste, tournée vers l’action et concernant ce qui est bien et mal pour l’homme. Car le but de la création se distingue de l’objet créé, mais il ne saurait en être ainsi du but de l’action. Le fait de bien agir, en effet, est le but même de l’action”. Cf. également, P. RICOEUR, “Le concept de responsabilité. Essai d’analyse sémantique”, Le Juste, Ed. Esprit, 1995, p. 61 et s.

71 préc., p. 24.

72 C. THIBIERGE, “L’avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir”, D., 2004, p. 577 : l’auteur évoque une nouvelle responsabilité, préventive et universelle, responsabilité-anticipation, après la responsabilité-sanction du XIX e siècle et la responsabilité-indemnisation du XX e .

73 Cf. notamment, A. LYON-CAEN, “Sur la transaction en droit administratif’, AJDA, 1997, p. 48 ; G. CHAVRIER, “Réflexions sur la transaction administrative”, RFDA, 2000, p. 548 ; R. RAYSSAC, La transaction en matière administrative, Thèse, Lille 2001.

74 Cf. articles 2044 à 2058 du Code civil.

75 Conseil d’Etat, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, La documentation française, 1993.

76 La formule est de J.-B. AUBY, Revue Droit administratif, janvier 2003, p. 3.

77 Cf. AJDA, dossier spécial, janvier 1997, p. 3 et s.

78 Ce choix d’ailleurs a obéi à des considérations plus pragmatiques, (presque prosaïques) –“procédés permettant à l’Etat d’économiser sur le budget des juridictions administratives” en favorisant la prévention des contentieux– que théoriques en réponse “aux mutations des relations entre administration et usagers”. Cf. sur ce point, L. RICHER, “Les modes alternatifs de règlement des litiges et le droit administratif’, AJDA, 1997, préc., p. 3.

79 “Les marchandages sur les droits litigieux”, Le droit dans l’action économique, préc., p. 111.

80 JO 15 février 1995, p. 2518. Le Premier Ministre invite les services à y recourir “pour résoudre les conflits dans tous les cas où, compte tenu des circonstances de fait et de droit, il apparaît clairement que l’Etat a causé un préjudice et doit l’indemniser”. Conformément au principe selon lequel l’administration ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, une indemnité ne sera accordée que si “sa responsabilité est établie et pour les seuls chefs de préjudices indemnisables”.

81 CE 17 mars 1893, Chemin de fer du Nord, S. 1894. III. 119 ; CE, Sect. 19 mars 1971, Mergui, R. 1971, p. 235, RDP 1972, p. 234. Cf. G. CHAVRIER, préc., p. 554 et s.

82 E. SERVERIN, préc., p. 126.

83 G. VINEY, Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité, Ch. III. “Les conventions tendent au règlement amiable de la réparation. La transaction sur les dommages et intérêts”, LGDJ, 2002, n o 265 et s.

84 Comme le rappelle E. SPITZ, dans sa note sous TA Paris 2 avril 2003, M. Lion, AJDA, 2002, p. 1286 : “elle facilite le règlement rapide des litiges, elle évite l’engorgement des juridictions, elle est économe des deniers publics, elle évite le paiement d’intérêts de retard dus à la longueur des procédures juridictionnelles, etc. Autant de vertus ne pouvait laisser les collectivités publiques indifférentes, tant elles ont de situations diverses à régler”.

85 Article 2052 du Code civil. Elle peut de surcroît faire l’objet d’une homologation, procédure bien connue en droit privé plus balbutiante et encore discutée en droit administratif : Cf. TA Paris, 2 avril 2003, préc.  ; surtout CE, Ass, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses, AJDA, 2003, p. 28, RFDA 2003, p. 291, concl. et note B. PACTEAU, p. 302.

86 G. VINEY, préc., n o 267 et s.

87 A. LEVASSEUR, “Les transactions : l’exemple de l’Assistance publique-Hopitaux de Paris”, AJDA, 1997, préc., p. 54.

88 Loi “tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation” dite Loi Badinter.

89 Cf. R. LETTERON, préc., n o 497 et s. ; Th. RENOUX, préc., RFDA 1987, p. 908.

90 Seule exception au caractère extinctif de la transaction, reprise dans tous les régimes : c’est l’hypothèse de l’aggravation des préjudices. Ainsi l’article 422-2 du Code des assurances ouvre aux victimes d’attentats un droit à indemnisation complémentaire, dès lors qu’est prouvée l’existence d’un préjudice nouveau, distinct de ceux qui ont déjà été indemnisés.

91 La Loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ( JO du 11 août 2004, p. 14277) substitue 1ΌΝΙΑΜ au Fonds d’indemnisation mais sans modifier l’économie générale de ce système. Cf les articles L.3122-1 et s. du Code de la santé publique. Le FITH disparaît donc.

92 Le bilan est ici globalement très positif, trop sans doute, pour être transposé aux autres cas de contamination. On note en effet que les transactions intervenues “se situent à un niveau d’indemnisation très supérieur à celui des autres causes d’accidents, notamment des accidents de la circulation”, Y. LAMBERT-FAIVRE, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, Dalloz, 1996, n o 609.

93 En effet, en ce domaine toutefois, les incidences de l’acceptation de l’offre ont été interprétées différemment par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, le premier considérant par dérogation et à la différence de la seconde que cette acceptation n’empêchait pas la victime de saisir le juge. Cf. infra.

94 JO 5 mars 2002, p. 4118 ; sur ce texte, Cf. notamment, Les Petites Affiches, dossier spécial, 19 juin 2002, n o 122 ; J. SAISON, “L’histoire mouvementée du règlement non contentieux des litiges médicaux”, Revue générale de droit médical, 2002, n o 7, p. 201, et 2003, n o 9 ; A. LECA, “L’indemnisation de l’aléa thérapeuthique dans le système mis en place par la loi du 4 mars 2002 et ses premiers décrets d’application : de la mise en œuvre de la responsabilité au droit à indemnisation ?”, R.R.J., Droit prospectif, 2002 n o 3 ; L. DUBOUIS, La réparation des conséquences des risques sanitaires, RDSS, oct. déc. 2002, p. 803.

95 Pour une illustration récente, Cf. CE Ass. 3 mars 2004, Ministre de l’Emploi et de la solidarité, AJDA, 2004, p. 473, où est confirmée la position de la CAA de Marseille reconnaissant l’Etat responsable des préjudices subis par les travailleurs victimes de l’amiante.

96 Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, article 53 de la loi de financement de la Sécurité sociale du 23 décembre 2000.

97 Cf. sur ce point, Ch. GUETTIER, “L’Etat face aux contaminations liées à l’amiante”, AJDA, 2001, p. 529 et s.

98 Le dispositif, au travers singulièrement de l’examen du régime d’indemnisation des victimes de l’amiante, a été d’ailleurs reconnu conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (CC 19 décembre 2000, déc. n o 2000-437, Rec. p. 190) et par le Conseil d’Etat qui a récemment jugé que ce mécanisme ne méconnaissait pas le droit d’accès à un tribunal de l’article 6 de la CEDH (CE 26 février 2003, Mékhantar, AJDA, 2002, p. 1234, concl. P. FOMBEUR).

99 Th. KIRAT, Economie du droit, préc. p. 98 et s. ; M. FAURE, article préc.  ; L. CADIET, “L’économie des conventions relatives à la solution des litiges”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, préc., p. 313.

100 G. VINEY, Traité de droit civil, préc., n o 265.

101 B. OPPETIT, “Les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique”, Justices, n o 1, 1995, p. 53-59 ; L. CADIET, préc., p. 323 et s.

102 Avec le développement de l’assurance, il est courant de souligner l’effacement voire la disparition du responsable derrière son assureur ; a contribué à cet état de fait, la généralisation de la clause dite de “direction du procès” qui confie à l’assureur la défense de l’assuré contre les victimes. Cette clause retire à ce dernier toutes les initiatives relatives à la dette de responsabilité ; elle est complétée normalement d’une autre, “clause de transaction” réservant à l’assureur le droit de transiger avec la victime au nom de l’assuré. Cette pratique contractuelle a permis aux compagnies d’assurance de devenir les seules interlocutrices des victimes lors des négociations amiables, cf. sur ce point, G. VINEY, Traité de droit civil, préc., n o 265 et s.

103 Ainsi dans les régimes spéciaux d’indemnisation tel celui institué par la loi Kouchner, celle sanctionnant l’assureur ayant présenté une offre manifestement insuffisante. On souligne en effet que certaines victimes peuvent aborder la négociation en position de faiblesse, face à un assureur aguerri au débat juridique et parfaitement informé, sauf à être assistée d’un conseil ; de surcroît, lorsque le dommage est important, la victime déjà fortement éprouvée physiquement et moralement, a souvent un besoin pressant de l’indemnité, ce qui diminue sa combativité et peut la conduire à accepter des offres limitées.

104 Sur ce point et d’autres, Cf. sous la direction de Ph. GERARD, F. OST, M. Van de KERCHOVE, Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles 1996, singulièrement, F. OST, “Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à ceux qui les ont faites”, p. 20, ainsi que l’article de B. FRYDMAN, “Négociation ou marchandage ? De l’éthique de la discussion au droit de la négociation”, p. 231.

105 E. SERVERIN, “Les marchandages sur les droits litigieux”, préc. Le droit dans l’action économique.

106 Th. KIRAT, préc., p. 102.

107 Cf. pour une étude précise des actions relatives à cette contamination, E. SERVERIN, “Une approche socio-juridique d’une question de santé publique ; la contamination sanguine par le virus de l’hépatite C”, Les mondes du droit de la responsabilité, préc., p. 121 et s.

108 Cf. E. SERVERIN, “Le marchandages sur les droits litigieux”, préc., p. 128.

109 Seuils fixés à 25 % d’IPP par la loi et 24 % par le décret 2003-314 du 4 avril 2003, JO 5 avril 2003.

110 Il s’agit là pour beaucoup d’un contresens dès lors que “d’une part, la réparation de cette sorte de dommages est de celle qui se prêtent le mieux au règlement amiable” et que “d’autre part, ces patients se trouvent contraints de recourir à l’institution judiciaire pour que leurs dommages soient reconnus et indemnisés. Cette disposition n’est certainement pas de nature à désamorcer le contentieux si redouté du monde médical”, A. FAVRE-ROCHEX et G. COURTIEU, préc., p. 143.

111 Ainsi de la Cour d’appel de Bordeaux, le 26 février 2004, et de la Cour d’appel de Paris le 4 mars 2004, Cf. Le Monde, 17 mars 2004. Le juge est ailé jusqu’à tripler le montant de l’indemnité accordée par le Fonds !

112 E. SERVERIN, “Une approche socio-juridique d’une question de santé publique”, préc., p. 135 et s.

113 Cour de cassation, 2° civ. 28 octobre 1954, JCP, 1955. II. 8765 ; Résolution 75-7 du Conseil de l’Europe, article 1 er . Sur le principe indemnitaire, Cf. notamment E. SAVATIER, “Le principe indemnitaire à l’épreuve des jurisprudences civile et administrative. A propos de l’indemnisation des victimes de contaminations sanguines”, JCP, 1999.I. 125.

114 Sur tous ces points, E. SAVATIER, préc., p. 617-618.

115 G. VINEY, Traité de droit civil, préc. n o 58-1.

116 Il convient ici de rappeler que ce principe de la réparation intégrale n’ayant pas valeur constitutionnelle (sauf en matière de responsabilité pour faute), le législateur semble disposer, en vertu de la position du Conseil constitutionnel du 22 octobre 1982 “de toute latitude pour instaurer des plafonds ou forfaits d’indemnisation restreignant les droits des victimes”. La décision souligne qu’il appartient au législateur “le cas échéant, d’aménager un régime spécial de réparation approprié conciliant les intérêts en présence”. Cette faculté est donc encadrée. Tout d’abord, le régime spécial de réparation que la loi prévoit doit être “approprié c’est-à-dire justifié par une raison particulière tenant à la situation réglementée ; en suite, il se doit de “concilier les intérêts en présence” ce qui implique que la limitation éventuelle de la réparation doit être contrebalancée par un autre avantage accordé aux victimes : ainsi s’agissant des régimes instaurant des procédures comme des paiements.

117 Th. RENOUX, préc., p. 912 : “La notion de réparation (...) qui suppose une compensation intégrale du préjudice indemnisable (...) ne retrouve pas son empire dans les systèmes indemnitaires qui en principe, se bornent à l’allocation d’une indemnité forfaitaire, partielle ou limitée dans le temps. Ainsi, le droit à “indemnité” pourrait-il être utilement distingué du droit à “réparation””. Cf. dans le même sens, D. PHILIPP, “De la responsabilité à la solidarité des personnes publiques”, RDP 1999, p. 626, note (26).

118 R. GARNIER, préc., p. 1138.

119 R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux d’indemnisation relevant de la juridiction judiciaire”, préc., n o 497 et s.

120 Cf. entre autres, R. LETERRON, préc., n o 381 et s. ; J.-M. PONTIER, “Sida, de la responsabilité à la garantie sociale”, préc., p. 533. S’agissant de la contamination par les poussières d’amiante, Cf. Ch. GUETTIER, préc., AJDA, 2001, p. 534 ; le projet de loi relatif au FIVA entendait au départ limiter l’indemnisation aux seuls dommages corporels. Mais l’Assemblée nationale a adopté un amendement étendant la réparation à “l’ensemble des préjudices”.

121 Cf. PONTIER, préc., p. 544.

122 Cf. entre autres, Y. LAMBERT-FAIVRE, “La loi n o 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, III. L’indemnisation des accidents médicaux”, Dalloz, 2002, n o 17, p. 1367.

123 Pour un point sur les positions doctrinales et les divisions de la jurisprudence administrative et judiciaire, Cf. E. SAVATIER, préc., p. 621.

124 Pour reprendre la formule de F. EWALD dans Les Echos, “2004, une France précautionneuse ?”, 8 janvier2004, p. 15.

Professeur de droit public, Équipe Théorie des Actes et du Contrôle des Institutions Publiques (EA 786)

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Loi Badinter du 5 juillet 1985 : l’indemnisation des victimes d’un accident de la circulation

Par Maxime Bizeau, Avocat de formation, diplômé de l'école d'avocats du Barreau de Paris

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La loi Badinter du 5 juillet 1985 institue un régime spécial d’indemnisation pour les victimes d’un accident de la circulation . Il s’agit d’un cas particulier de responsabilité du fait des choses , au même titre que :

• la responsabilité du fait des produits défectueux
• la responsabilité du fait des animaux
• la responsabilité du fait des bâtiments en ruine

Ainsi, pour obtenir réparation de son préjudice, la victime d’un accident de la circulation ne peut se fonder que sur la loi du 5 juillet 1985, à l’exclusion de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle  : «  l’indemnisation d’une victime d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur ne peut être fondée que sur les dispositions de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985  » (Cass. Civ. 2ème, 4 mai 1987).

Dans cet article, nous allons voir ensemble les conditions d’application de la loi Badinter, avant de nous intéresser aux causes d’exonération possibles.

Les conditions d’application de la loi Badinter du 5 juillet 1985

La loi Badinter du 5 juillet 1985 ne s’applique que si un certain nombre de conditions sont réunies. Ces conditions sont liées soit à l’évènement, soit aux personnes.

Les conditions liées à l’évènement

Pour que la loi Badinter du 5 juillet 1985 s’applique, il faut 4 conditions liées à l’évènement :

• un véhicule terrestre à moteur
• un accident de la circulation
• l’ implication du véhicule terrestre à moteur dans l’accident
• un dommage causé par l’accident

Un véhicule terrestre à moteur

Il faut d’abord un véhicule terrestre à moteur (VTAM).

L’ article L110-1 du Code de la route définit le VTAM comme « tout véhicule terrestre pourvu d’un moteur de propulsion, y compris les trolleybus, et circulant sur route par ses moyens propres, à l’exception des véhicules qui se déplacent sur rails » .

Un VTAM est donc un véhicule qui circule sur le sol et qui est muni d’une force motrice. Exemples : une voiture, un camion, un bus, un tracteur…

Inversement, ne sont pas des VTAM, au sens de la loi Badinter, les trains, les tramways, les vélos, etc…

Un accident de la circulation

Il faut, ensuite, un accident de la circulation .

Cet accident doit être involontaire , non intentionnel  ; il doit s’agir d’un évènement fortuit , qui n’était pas prévu.

Il doit également s’agir d’un accident de la route  : la loi Badinter du 5 juillet 1985 n’est applicable que si le dommage est causé par la fonction de déplacement du véhicule .

A titre d’exemple, la loi Badinter du 5 juillet 1985 sera applicable si au moment de l’accident, le VTAM était en déplacement ou stationnait sur la voie publique .

A l’inverse, l’application de la loi Badinter du 5 juillet 1985 sera exclue si :

• le VTAM est à l’arrêt
• le seul élément du VTAM à l’origine du dommage est étranger à sa fonction de déplacement. Par exemple, la loi Badinter du 5 juillet 1985 ne sera pas applicable si le VTAM est utilisé comme outil (engin de chantier) ou comme instrument de travail (camion-pizza).

L’implication du véhicule terrestre à moteur dans l’accident

Il faut, également, une implication du VTAM dans l’accident.

A ce titre, lorsque le VTAM a été en contact avec le siège du dommage, on considère qu’il est impliqué dans l’accident . Il s’agit d’une présomption irréfragable , qui ne peut être renversée.

Peu importe que le VTAM soit à l’arrêt ou en mouvement ; il suffit qu’il y’ait contact (Cass. Civ. 2 ème , 25 janv. 1995).

Mais s’il n’y a pas eu contact, il peut tout de même y avoir implication . C’est alors à la victime de prouver que le VTAM a joué un rôle dans l’accident (Cass. Civ. 2 ème , 25 mai 1994). Exemple : le VTAM roulait si vite qu’il a perturbé le conducteur d’un autre VTAM, ce qui a causé l’accident.

Un dommage causé par l’accident

Il faut, enfin, un dommage causé par l’accident .

Le dommage doit donc être rattaché à l’accident. S’il est rattaché à un autre événement que l’accident dans lequel est impliqué le VTAM, il n’est alors pas indemnisable sur le fondement de la loi Badinter du 5 juillet 1985. On pense notamment aux hypothèses où le dommage survient postérieurement à l’accident.

Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il y’a une présomption simple de causalité entre l’accident et le dommage quand le dommage est concomitant à l’accident, c’est-à-dire quand il survient au même moment (Cass. Civ. 2 ème , 16 oct. 1991).

En revanche, lorsque le dommage ne survient pas au même moment que l’accident ou dans un laps de temps proche, c’est alors à la victime de prouver que le dommage a été causé par l’accident .

Point important : en cas d’ accident complexe avec une série d’accidents (plusieurs VTAM), la jurisprudence considère qu’il s’agit d’ un seul accident dans lequel sont impliqués tous les VTAM intervenus à un moment ou à un autre (Cass. Civ. 2 ème , 17 juin 2010).  La victime peut donc engager la responsabilité de n’importe quel conducteur ou gardien .

Les conditions liées aux personnes

Outre les conditions liées à l’évènement en lui-même, la loi Badinter du 5 juillet 1985 ne va s’appliquer qu’à certaines personnes.

En premier lieu, la loi Badinter du 5 juillet 1985 s’applique aux  victimes d’accidents de la circulation . Sont visées toutes les victimes, que ce soit les piétons, les passagers, les cyclistes, etc… Toutes ces personnes peuvent obtenir réparation de leur préjudice sur le fondement de la loi Badinter. Il faut également y ajouter les  victimes par ricochet , c’est-à-dire les  tiers qui ont subi un dommage du fait des dommages causés à la victime directe ou aux victimes directes  de l’accident.

En second lieu, la loi Badinter du 5 juillet 1985 ne s’applique qu’à l’encontre du conducteur ou du gardien du VTAM impliqué dans l’accident. Cela signifie que les victimes d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un VTAM ne peuvent être indemnisées, sur le fondement de la loi Badinter, que par le conducteur ou gardien du VTAM.

A noter que la victime gardienne mais non conductrice du VTAM impliqué dans l’accident peut se prévaloir de la loi Badinter contre le conducteur du VTAM (Cass. Civ. 2ème, 3 oct. 1990). De même, la victime conductrice mais non gardienne du VTAM impliqué dans l’accident peut se prévaloir de loi Badinter contre le gardien (Cass. Civ. 2ème, 28 janv. 1998).

Si vous voulez en savoir plus sur cette notion de garde, vous pouvez consulter mon article sur le sujet en cliquant ici .

Loi Badinter du 5 juillet 1985 : les causes d’exonération

Lorsque les conditions d’application de la loi Badinter du 5 juillet 1985 sont satisfaites, la victime peut alors réclamer la réparation de son préjudice.

Mais quelles sont les causes d’exonération possibles pour le conducteur ou gardien du VTAM impliqué dans l’accident ?

L’inopposabilité à la victime du fait de la nature et du fait du tiers

Contrairement au droit commun de la responsabilité du fait des choses, le conducteur ou le gardien du VTAM ne peut pas s’exonérer en invoquant le fait de la nature ou le fait d’un tiers (article 2 de la loi Badinter du 5 juillet 1985).

La seule cause d’exonération possible : la faute de la victime

Le conducteur ou le gardien du VTAM impliqué dans l’accident ne pourra s’exonérer qu’en prouvant la faute de la victime .

La preuve d’une faute de la victime ne conduira toutefois pas à exonérer la responsabilité du conducteur ou du gardien du VTAM en toute hypothèse.

Il convient de distinguer selon que le dommage est un dommage aux biens ou à la personne .

En cas de dommage à la personne

Si le dommage à réparer est un dommage à la personne, il faut alors distinguer selon que la victime est conductrice ou non :

• Si elle a volontairement recherché le dommage (article 3 alinéa 3 de la loi Badinter du 5 juillet 1985). Exemple : un suicide.
• Si elle a commis une faute inexcusable , ladite faute étant l’ unique cause de l’accident . A noter que la faute inexcusable est entendue comme « une faute volontaire d’une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (Cass. Civ. 2 ème , 2 mars 2017). Exemple : traverser une autoroute.
• La faute commise par la victime conductrice d’un VTAM a pour effet de limiter ou d’ exclure l’indemnisation des dommages qu’elle a subis (article 4 de la loi Badinter du 5 juillet 1985). Exemple : dans un embouteillage, un motard remonte une file de véhicules par la gauche, ne voit qu’au dernier moment qu’une voiture, ayant mis son clignotant, tourne à gauche, et heurte alors cette voiture. Ici, le défaut d’attention et de maîtrise de son véhicule par le motard sont constitutifs d’une faute. Son droit à indemnisation pourra donc se voir limité.
• Pour pouvoir lui être opposée, la faute de la victime conductrice d’un VTAM doit avoir causé le dommage .
• Les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer si la faute de la victime conductrice d’un VTAM doit exclure ou simplement limiter l’indemnisation (Cass. Civ. 2 ème , 22 nov. 2012).

En cas de dommage aux biens

La faute de la victime a pour effet de limiter ou d’ exclure l’indemnisation des dommages aux biens qu’elle a subis (article 5 alinéa 1 de la loi Badinter du 5 juillet 1985).

Ici aussi, les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer si la faute de la victime doit exclure ou simplement limiter l’indemnisation (Cass. Civ. 2 ème , 28 janv. 1998).

Concernant la victime par ricochet

Le principe est que la faute de la victime directe peut être opposée par le défendeur à la victime par ricochet si cette faute pouvait être opposée à la victime directe elle-même (Cass. Civ. 2 ème , 4 nov. 1987).

Si tel est bien le cas, la faute de la victime directe aura alors pour effet de limiter ou d’ exclure l’indemnisation du dommage subi par la victime par ricochet (article 6 de la loi Badinter du 5 juillet 1985).

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L’arrêt Desmares du 21 juillet 1982

Je m’appelle Maxime Bizeau, et je suis avocat de formation, diplômé de l’école d’avocats du Barreau de Paris .

Après mon bac, je me suis lancé dans l’aventure de la licence de droit.

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Bonjour la loi sapplique telle au accident avant 1985 merci pieton renversé sur trottoir par voiture volé suspect jamais retrouvé ni recherché par la police

Bonjour, j’aurais voulu savoir si cette loi s’applique en ce qui concerne les accident de la circulation impliquant qu’une seule voiture et ou la conductrice était sous un état alcoolique ?

je vous remercie par avance pour vos messages HdeC, 06 7364 5256 Président de la LIGUE VDA pour la Valorisation des Droits des Accidentés corporels Cordialement

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